CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00145-00(0657-16) -2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE

ACTO ADMINISTRATIVO – Procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos Los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) en caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS

SERVIDORES PÚBLICOS DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS – Competencia / FONDOS EDUCATIVOS REGIONALES – No tienen competencia para crear primas extralegales / PRIMA DE ALIMENTACIÓN / PRIMA DE GRADO / PRIMA DE ESCALAFÓN / PRIMA DE CLIMA / PRIMA DE VIVIENDA / DEDICACIÓN EXCLUSIVA / Se resalta que ha sido criterio de esta Sección que las Juntas o Consejos Directivos de entidades descentralizadas, no tienen la atribución de fijar el régimen salarial o prestacional de sus servidores. Tal facultad corresponde al legislador ordinario o extraordinario, por mandato del artículo 76, ordinal 9°, para la entonces Constitución de 1886 y art. 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política de

1991. Corolario de todo lo dicho, los acuerdos acusados fueron expedidos por la

Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Amazonas sin competencia para el efecto, por cuanto como se vio, dentro de las funciones asignadas a los Fondos Educativos Regionales no se encontraba fijar primas extralegales a favor de los servidores públicos a su cargo, pues por disposición constitucional, tanto para la época en que se expidieron los actos acusados, como ahora en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta competencia se encuentra radicada de forma compartida entre el Congreso de la República y el gobierno nacional. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 14 de abril de 2012, C.P.: Alfonso Vargas Rincón, rad.: 10257-05.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 07 DE 1978. JUNTA ADMINISTRADORA

DEL FONDO EDUCATIVO REGIONAL DEL AMAZONAS (Suspendido) /

ACUERDO 02 DE 1982 JUNTA ADMINISTRADORA DEL FONDO EDUCATIVO

REGIONAL DEL AMAZONAS (Suspendido) / ACUERDO 011 DE 1984 JUNTA

ADMINISTRADORA DEL FONDO EDUCATIVO REGIONAL DEL

AMAZONAS(Suspendido) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / DECRETO LEY 3157 DE 1968 – ARTÍCULO 29 / DECRETO LEY 3157 DE 1968 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 102 DE 1976 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 102 DE 1976 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 102 DE 1976 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 102

DE 1976 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 102 DE 1976 – ARTÍCULO 12 / DECRETO

525 DE 1990 – ARTÍCULO 71

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00145-00(0657-16)

Actor: DEPARTAMENTO DEL AMAZONAS Demandado: JUNTA ADMINISTRADORA DEL FER AMAZONAS Tema: Solicitud de medida cautelar -Suspensión provisional de efectos de actos administrativos-.

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio Simple Nulidad 091 ASUNTO El despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en escrito separado de la demanda1. ANTECEDENTES La gobernación del departamento del Amazonas, actuando a través de apoderado, solicitó la suspensión provisional de los efectos de los siguientes actos administrativos: (i) Acuerdo 07 de 1978 «por medio del cual la Junta Administradora del FER del Amazonas, incrementó las primas consagradas en el Decreto Ley 524 de 1975, (ii) Acuerdo 02 de 1982 «por medio del cual la Junta Administradora del FER Amazonas, propuso para el personal docente el derecho a percibir las siguientes primas extralegales: alimentación, grado, escalafón, clima y vivienda», y (iii) Acuerdo 011 de 1984 «por medio del cual legaliza las primas extralegales para el personal docente y administrativo del departamento del Amazonas».

1 Folios 1 al 5 del cuaderno que contiene la suspensión provisional. Sustentó la solicitud de suspensión provisional en atención a los siguientes argumentos:

1. Las primas extralegales creadas por la Junta Administradora del FER, mediante los acuerdos acusados, son inconstitucionales, por cuanto la competencia para fijar dichos emolumentos -de orden laboral-, corresponde desde el acto legislativo 01 de 1968 al Congreso de la República, sin que fuera posible que los entes territoriales se arrogaran dicha facultad.

2. Los actos demandados son nulos por infracción al artículo 159 numeral 19 de la Constitución Política de 1991, al Acto Legislativo 01 de 1968 que reformó la Constitución de 1886, Ley 4ª de 1992, Ley 6.ª de 1965, art. 38.º inciso 3.º de la Ley 715 de 2001, y Decreto 1278 de 2002.

PRONUNCIAMIENTO DE LA ENTIDAD DEMANDADA Mediante auto de 20 de septiembre de 2017 se corrió traslado a la entidad demandada de la solicitud de suspensión provisional (folio 6). No obstante, vencido el término del traslado la Nación Ministerio de Educación Nacional, no hizo manifestación alguna al respecto.

CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con los artículos 2292 y 2303 del CPACA, el despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los Acuerdos 07 de 1978, Acuerdo 02 de 1982, y Acuerdo 011 de 1984, expedido por la Junta Administradora del Fondo Regional del

Amazonas.

2. De la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 2 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 3 El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]».

El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo: «[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente:

a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud. b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437, está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»4. 4 Chiovenda, G, «Notas a Cass. Roma,7 de marzo de 1921.» Giur.CIV e Comm., 1921», p.362. Cita realizada por el Consejero William Hernández Gómez en la obra publicada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla «El Juicio por Audiencias, En la Jurisdicción de Lo Contencioso Administrativo» Tomo I, pág., 237.

3. Problema Jurídico.

Se resume en la siguiente pregunta: ¿Se cumplieron los requisitos regulados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los Acuerdos 07 de 1978, 02 de 1982 y 011 de 1984 expedidos por la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Amazonas?

El despacho sostendrá la siguiente tesis: Se cumplieron los requisitos señalados en el art. 231 del CPACA, por cuanto se comprueba prima facie la trasgresión de las normas indicadas como vulneradas. Con miras a resolver el caso concreto, se precisarán en primer lugar, algunos aspectos de los Fondos Educativos Regionales –FER-. - Fondos Educativos Regionales –FERLos Fondos Educativos Regionales5 fueron creados por el Decreto Ley 3157 de 1968 «por medio del cual se reorganiza el Ministerio de Educación Nacional y se estructura el sector educativo de la Nación», y en el art. 29 se indicó que son cuentas especiales pertenecientes a los departamentos y al distrito especial de Bogotá, y están constituidos por los aportes de la Nación, los departamentos, el distrito especial y los municipios para atender el sostenimiento y expansión de los servicios educativos en los planteles oficiales de educación elemental, media y de carreras intermedias. El artículo 31 del decreto ut supra, radicó la obligación de administrar dichos fondos en las autoridades del respectivo departamento, distrito especial o área metropolitana con la supervisión de un delegado del Ministerio de Educación (funcionario de éste), a quien se le asignarían las funciones que determinara el gobierno nacional. Los FER fueron restructurados mediante el Decreto 102 de 1976 «por el cual se descentralizó la administración de los planteles nacionales de educación». El art. 1.º de dicho decreto dispuso que «los planteles nacionales de educación, con excepción de las universidades, serán administrados por los FER, para lo cual se debían revisar y adicionar los

contratos con las entidades territoriales mediante los cuales se 5 En adelante FER. constituyeron». De otro lado, el art. 3.º dispuso la integración de las juntas administradoras, señalando que el presidente sería el gobernador, el intendente, comisario, o el alcalde del distrito especial de Bogotá, según el caso. En lo que compete a las funciones asignadas a las Juntas Administradoras de los FER, el art. 4.º del citado decreto señaló las siguientes: a) Darse su propio reglamento; b) Elaborar el presupuesto de rentas y gastos del F.E.R., de conformidad con los planes y programas aprobados por el Ministerio de Educación; c) Elaborar los acuerdos mensuales de gastos y controlar la ejecución; d) Cumplir y hacer cumplir las disposiciones legales y reglamentarias vigentes y las cláusulas de los contratos relacionados con los F.E.R.; e) Proponer al Ministerio de Educación la planta de personal del Fondo, señalando las funciones de los cargos. Una vez aprobada la planta y creados los cargos por el Gobierno, proveerlos; f) Proponer anualmente al Gobierno Nacional, por conducto del Ministro de Educación, la creación de los nuevos cargos docentes y administrativos que se requieren para el funcionamiento normal de los planteles educativos nacionales de la respectiva entidad territorial, cuya administración haya asumido el F.E.R Creados los cargos por el Gobierno, proveerlos; g) Proponer al Gobierno Departamental la creación de los cargos docentes y administrativos de los planteles educativos cuyos gastos pague el F.E.R.; h) Nombrar al Tesoro del Fondo;

1. Definir, organizar y administrar los servicios educativos de los niveles primario, secundario, medio e intermedio, de conformidad con las normas vigentes sobre instrucción pública nacional; j) Colaborar con las Direcciones Generales del Ministerio de Educación en la organización, dirección y administración de los Centros Experimentales Pilotos; k) Dictar los actos de administración del personal vinculado a los planteles y servicios educativos pagados por los F.E.R., de conformidad con las normas que rijan sobre la materia.

Esa misma norma, en el artículo 5.º, consagró la prohibición de crear obligaciones con cargo a los recursos del Fondo Educativo Regional. En el artículo 12.º ut supra, se dispuso que los cargos docentes y administrativos de los planteles nacionales cuya administración se delega por virtud de ese decreto, son cargos nacionales y en consecuencia, los somete al régimen salarial y prestacional del orden nacional docente o administrativo correspondiente. Con posterioridad, el Decreto 525 de 1990 en el art. 71, consagró que los Fondos Educativos Regionales FER, son entes de administración financiera y mecanismo de pago del sistema educativo a nivel regional y tendrán su propio presupuesto aprobado por el Ministerio de Educación Nacional. Así mismo, reguló el citado decreto, que los recursos económicos que se le asignen y su contabilidad se manejarán separadamente de los de la entidad territorial (art. 72). Igualmente consagró que los funcionarios subalternos de los Fondos Educativos Regionales, Centros Experimentales Piloto y Oficinas Seccionales de Escalafón continuarán rigiéndose por las normas

de la carrera administrativa de los empleados nacionales (art. 74). - Caso concretoSe accede a la solicitud de suspensión de los efectos de los Acuerdos 07 de 1978, 02 de 1982, 011 de 1984. El despacho accede a la solicitud de suspensión peticionada, con fundamento en los siguientes argumentos: Por medio del Acuerdo 07 de 1978, la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Amazonas acordó el pago de las primas mensuales de grado, escalafón, clima y alimentación a favor de los profesores nacionales de enseñanza primaria y secundaria que ejercieran el magisterio, en la para entonces, Comisaría Especial del Amazonas. Por su parte, el Acuerdo 02 de 1982, expedido por el mismo ente directivo, fijó la planta del personal administrativo y docente y las asignaciones civiles del Fondo Educativo Regional del Amazonas, para la vigencia fiscal del 1.º de enero, al 31 de diciembre de 1982. En consecuencia, señaló la denominación y grado de los cargos de la administración general, de la administración del fondo educativo regional, de la oficina seccional de escalafón, del programa de educación prescolar, de educación básica primaria, personal administrativo de educación secundaria y media vocacional, educación diversificada INEM, personal docente vinculado, y asignó el sueldo básico mensual que correspondía a dichos empleos. En el mismo acto administrativo, en el art. 2.º consagró las primas extralegales de alimentación, grado, escalafón, clima, vivienda y dedicación exclusiva, a favor del personal docente vinculado a los programas adscritos

al Fondo Educativo Regional del Amazonas. Dichas primas extralegales se hicieron extensivas a los supervisores, rectores, vicerrectores de educación secundaria, directores de escuela primaria y quienes cumplieran dicha función en los programas de enseñanza diversificada, por expresa consagración en el parágrafo 2.º del artículo en cita. Igualmente, reguló que el delegado del Ministerio de Educación Nacional del Amazona ante el FER, devengaría una bonificación de 5.000 pesos mensuales (art. 2.º parágrafo 4.º). En el último de los actos acusados, esto es, el Acuerdo 011 de 1984 la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Amazonas acordó «legalizar las primas extralegales de vivienda y clima para el personal docente, administrativo y operativo del Fondo Educativo Regional del Amazonas» que se venían cancelando desde el año 1977 para el sector administrativo y desde 1980 para el nivel operativo, por cuanto, según lo indicado en el contenido del mismo acto, se venían pagando como parte integral del salario. Como se advierte, las referidas primas tienen naturaleza salarial, por cuanto retribuían directamente el servicio prestado por el personal administrativo y operativo vinculado al FER del Amazonas, tal como se deduce del contenido del acuerdo ut supra. Así las cosas, se advierte que para la época en que se expidieron los acuerdos acusados (años 1978, 1982 y 1984), se encontraba vigente la Constitución de 1886, que en su artículo 76, numeral 9.º, reformado por el Acto Legislativo 01 de 1968, disponía lo siguiente:

«Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por intermedio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de ministerios, departamentos administrativos y establecimientos públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales». En consecuencia, a la luz de la Constitución de 1886 era la ley la que debía fijar el régimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores públicos. La Constitución Política de 1991, por su parte, en el artículo 150 numeral 19 literal e) facultó al Congreso para expedir las leyes y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el gobierno nacional para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. Valga la pena señalar que la Sección Segunda de la Corporación, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en un asunto similar al que ahora se discute. En efecto, en providencia de 12 de abril de 20126, se declaró la nulidad de la Resolución 057 del 11 de octubre de 1977 proferida por la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Amazonas «por medio de la cual autorizó el pago de las primas de alimentación, vivienda, clima, escalafón y grado, a los profesores de primaria y secundaria que laboraban durante el año de 1977 en la ciudad de Leticia», por cuanto dicho ente carecía de competencia para crear prestaciones sociales a la luz del art. 76-9 de la Constitución de 1886. Así mismo, se resalta que ha sido criterio de esta Sección7 que las Juntas o

Consejos Directivos de entidades descentralizadas, no tienen la atribución de fijar el régimen salarial o prestacional de sus servidores. Tal facultad corresponde al legislador ordinario o extraordinario, por mandato del artículo 76, ordinal 9.°, para la entonces Constitución de 1886 y art. 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política de 1991. Corolario de todo lo dicho, los acuerdos acusados fueron expedidos por la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional del Amazonas sin competencia para el efecto, por cuanto como se vio, dentro de las funciones asignadas a los Fondos Educativos Regionales no se encontraba fijar primas extralegales a favor de los servidores públicos a su cargo, pues por disposición constitucional, tanto para la época en que se expidieron los actos acusados, como ahora en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta competencia se encuentra radicada de forma compartida entre el Congreso de la República y el gobierno nacional. Así las cosas, de la confrontación de los actos administrativos acusados con las normas indicadas como violadas, el despacho advierte que hay lugar a decretar la suspensión peticionada. En mérito de lo expuesto, se 6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2005-0026000(10257-05), demandante: Ministerio de Educación Nacional. 7 Consejo de Estado. Sección Segunda. Actor Pablo segundo Galindo Nieves. Radicación 2141.

RESUELVE Primero: SUSPENDER los efectos de los Acuerdos 07 de 1978, 02 de 1982 y 011 de 1984, expedidos por la Junta Administradora del Fondo Educativo

Regional del Amazonas.

Segundo: Advertir a las partes, que contra lo resuelto procede el recurso de súplica en los términos del art. 236 del CPACA.

Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al despacho para continuar con el trámite del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente