CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00192-00(1016-16)-2017

MEDIDA CAUTELAR – Suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Carece de carga argumentativa Confrontado el acto acusado con las normas presuntamente violadas, el despacho advierte que los cargos endilgados no están llamados a prosperar como quiera que los mismos carecen de la suficiente carga argumentativa para convencer al operador judicial de la contrariedad de la Resolución núm. 040 de 2015 frente al ordenamiento jurídico superior en el que debe fundarse. (…) En conclusión, este despacho no encuentra mérito para declarar la suspensión provisional de la Resolución núm. 040 de 2015 proferida por la Procuraduría General de la Nación, «por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales».

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00192-00(1016-16)

Actor: LUIS RAFAEL CALDERÓN DAZA Y OTRO.

Demandado: NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Asunto: LEY 1437 DE 2011. AUTO QUE RESUELVE UNA SOLICITUD

DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución núm. 040 de 2015 proferida por la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso contencioso de la referencia impetrado por los señores LUIS RAFAEL CALDERÓN DAZA y LUIS FRANCISCO CALVETE RIVERO en ejercicio del medio de control simple nulidad contra la NACIÓN, PROCURADURÍA GENERAL DE

LA NACIÓN.

ANTECEDENTES Los señores LUIS RAFAEL CALDERÓN DAZA y LUIS FRANCISCO CALVETE RIVERO, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control simple nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), presentaron en escrito separado de la demanda, como medida cautelar, una solicitud para que fuere decretada la suspensión provisional de la Resolución núm. 040 de 2015 proferida por la Procuraduría General de la Nación, «por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales». En dicha solicitud, la parte demandante señaló como normas violadas los artículos 4, 13, 29, 58 y 28 de la Constitución Política, y argumentó que: (i) Con la expedición del acto acusado, la Procuraduría General de la Nación desconoció la supremacía de las normas de orden constitucional en las que dicha entidad debe fundamentar sus actuaciones. (ii) La entidad demandada omitió dar aplicación a los mandatos constitucionales, y su respectivo desarrollo jurisprudencial, de igualdad y

respeto de las situaciones jurídicas consolidadas (derechos adquiridos). (iii) Los Agentes del Ministerio Público ante la Justicia Transicional «Justicia y Paz» deben tener el mismo trato que por orden judicial se le dio a los funcionarios a los que se refiere la sentencia C-333 de 2012, es decir, que aquellos tiene derecho a ejercer su cargo hasta que no se dé la vacancia definitiva del mismo. (iv) La entidad demandada vulneró el debido proceso de los del personal con condiciones especiales (v. gr. Agentes del Ministerio Público ante la Justicia Transicional «Justicia y Paz») pues ofertó sus cargos en concurso público (i) sin censar a dichos funcionarios, y (ii) sin darles a aquellos la posibilidad de manifestar tal situación. Por auto calendado el 29 de noviembre de 2016, se dispuso correr traslado de la solicitud de medida cautelar1. Mediante escrito de 15 de diciembre de 20162, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por intermedio de apoderada judicial, solicitó negar la suspensión provisional del acto demandando, pues según su criterio, la solicitud carece de la carga argumentativa debida, contundente y ponderada que lleve al juez dentro de la valoración preliminar de legalidad del acto acusado a la conclusión de que existe la 1 Folio 38 del cuaderno de medida cautelar. 2 Folios 47 a 59 del cuaderno de medida cautelar. necesidad del decreto de la medida cautelar. Agregó igualmente que (i) de conformidad con el Decreto 4795 de 2007, los empleos

a los que se refieren los demandantes hacen parte de la planta globalizada de personal de la entidad y por ende son distribuidos de acuerdo a las necesidades del servicio; y (ii) la oferta de empleos está ajustadas a la legalidad, pues a los cargos de la planta globalizada de personal se les dio el mismo tratamiento que a los demás cargos de igual naturaleza, de modo que «todos los empleos de Procurador Judicial II Código 3PJ Grado EC son equivalentes o iguales». Para resolver, previamente se harán las siguientes CONSIDERACIONES Las medidas cautelares son instrumentos jurídico-procesales previstos por el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar, de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que el mismo, tal como lo dispone expresamente la ley, implique un prejuzgamiento del asunto a decidir de fondo3. Igualmente, debe precisarse que las medidas cautelares en los procesos que se ventilan ante esta jurisdicción, se encuentran reguladas en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (CPACA); regulación que clasificó las mismas en (i) preventivas, (ii) conservativas, (iii) anticipativas o, (iv) de suspensión4. Respecto esta última, es decir, sobre la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el artículo 238 de la Carta Política dispone que «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». Ahora bien, los requisitos legales para el decreto de esta medida cautelar, a los que

se refiere la citada norma constitucional, están consagrados al tenor del artículo 231 del CPACA, según el cual: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal 3 Ley 1437 de 2011. Artículo 229. 4 Artículo 230 ídem. violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […] (Negrilla y subrayado fuera del texto) Del texto transcrito, se extrae entonces que tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado al nacer a la vida jurídica, para que sea a partir de esa sustentación que el operador judicial realice una «valoración inicial de legalidad del acto», y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha medida. Sobre el particular, esta corporación, en providencia de 7 de marzo de 2015, con ponencia de la doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, sostuvo: Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1 del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto

acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2 del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Sentado lo anterior, en el caso sub examine, el solicitante pretende la suspensión provisional de la Resolución núm. 040 de 2015 proferida por la Procuraduría General de la Nación, «por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales», como quiera que considera vulneradas un conjunto de normas jurídicas de orden constitucional. Ahora bien, confrontado el acto acusado con las normas presuntamente violadas, el despacho advierte que los cargos endilgados no están llamados a prosperar como quiera que los mismos carecen de la suficiente carga argumentativa para convencer al operador judicial de la contrariedad de la Resolución núm. 040 de 2015 frente al

ordenamiento jurídico superior en el que debe fundarse. No se observa vulneración alguna al debido proceso ni a derechos adquiridos en los términos incoados por la parte accionante, pues las inconformidades que este plantea no son susceptibles de ser estudiadas en esta etapa procesal de valoración preliminar de la legalidad del acto. De igual manera debe indicarse que, prima facie, no se ve vulnerado el derecho a la igualdad, pues las convocatorias de empleos públicos ofertadas fueron hechas en igualdad de condiciones unas respectos de otras. Finalmente, es pertinente señalar que la resolución demandada fue expedida por la Procuraduría General de la Nación en cumplimiento de una orden judicial dictada por la Corte Constitucional. Sobre el particular, este despacho en auto de 12 de diciembre de 20165, sostuvo: En lo referente al primer cargo de reposición formulado, debe decirse que no son de recibo los argumentemos (sic) en que se sustenta el mismo, toda vez que, como efectivamente puede observarse, la Procuraduría General de la Nación expidió el acto acusado en cumplimiento de la orden judicial proferida por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, cuya parte resolutiva, reza expresamente Segundo.- ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que en un término máximo de seis meses, contados a partir de la notificación de este fallo, convoque a un concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial, que deberá culminar a más tardar en un año desde la notificación de esta sentencia. Por lo tanto, dado que la orden del juez constitucional es clara en señalar que la

Procuraduría General de la Nación debía (mandato imperativo) convocar a concurso público para la provisión en propiedad de los cargos de procuradores judiciales, incluso con el establecimiento de un marco temporal definido, mal haría este despacho en estos momentos en (i) desconocer la fuerza vinculante y apremiante con la que gozan las órdenes judiciales y (ii) reprochar su cumplimiento, cuando producto de un examen preliminar no se advierte contradicción de norma legales o superiores en aquella actuación administrativa, siendo esto motivo suficiente para reafirmar los argumentos plasmados en el auto de 25 de agosto de 2015. De igual manera, es preciso advertir que los argumentos que esboza el recurrente se dirigen específicamente a atacar la sentencia de constitucionalidad ya referida, no siendo este (trámite ordinario de una medida cautelar de suspensión de provisional de actos administrativos) el escenario judicial adecuado para enjuiciar dicha providencia, como quiera que ello debe hacerse en la respectiva oportunidad procesal ante la misma corporación que profirió la decisión, entiéndase la Corte Constitucional. En conclusión, este despacho no encuentra mérito para declarar la suspensión provisional de la Resolución núm. 040 de 2015 proferida por la Procuraduría General de la Nación, «por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales». 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto de 12 de diciembre de 2016. Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00 (0740-2015). Consejero ponente doctor Gabriel Valbuena

Hernández. En mérito de lo expresado, el despacho sustanciador, RESUELVE NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 040 de 2015 proferida por la Procuraduría General de la Nación, «por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales». Notifíquese y cúmplase.

GABRIEL VALBUENA HERNÀNDEZ

Consejero de Estado