CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00259-00(1474-16)-2018

RESERVA LEGALConcepto / FACULTAD REGLAMENTARIA – Límites La reserva de ley se traduce en “la obligación de que las prescripciones normativas que regulen materias propias de esa técnica, consten en disposiciones que pertenezcan a cuerpos normativos de rango legal”, lo cual implica que tales materias únicamente pueden ser reguladas por el Ejecutivo en razón de una ley de facultades extraordinarias o de decretos legislativos de estados de excepción, pero nunca a través de la potestad reglamentaria del Gobierno: Así las cosas, el Legislador puede delimitar una materia y permitir que se desarrolle y concrete mediante actos administrativos, siempre y cuando no se trate de asuntos amparados con reserva legal. En otras palabras, la potestad reglamentaria no es absoluta, sus límites están determinados en la Constitución y la ley y, en consecuencia, el Ejecutivo no puede alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley, “ni puede reglamentar leyes que no ejecuta la administración, como tampoco puede desarrollar aquellas materias cuyo contenido está reservado al legislador. NOTA DE RELATORÍA : Sobre el límite del ejercicio de la facultad reglamentaria Corte Constitucional, sentencias C-432 de 2004. M.P.: Rodrigo Escobar Gil; C-474 de 2003. M.P.: Eduardo Montealegre Lynnet

POTESTAD REGLAMENTARIA – Titularidad / POTESTAD REGLAMENTARIA

DEL PRESIDENTE DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – Clases /

POTESTAD REGLAMENTARIA DIRECTA DE LEY / POTESTAD

REGLAMENTARIA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / POTESTAD

REGLAMENTARIA DE OTRAS AUTORIDADES

La regla general en materia reglamentaria la tiene el Presidente de la República por dos vías: por una parte, a través de la reglamentación directa de la ley cuando sea indispensable para hacer posible su cumplimiento (Constitución, artículo 189. 11), pues en su condición de Suprema Autoridad Administrativa le corresponde “ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes”; y por otra parte, en los casos en que la Constitución le permite desarrollar directamente sus preceptos normativos, caso en el cual la potestad normativa o reglamentaria es directamente de la Constitución. (…) La Junta Directiva del Banco de la República goza de una facultad normativa directa y excluyente, pues está facultada para “regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito” (Constitución Política, artículo 71 inciso 2º). La Contraloría General de la República y las contralorías departamentales y municipales gozan de poderes similares, pues según lo previsto en la Constitución se les permite, respectivamente, “prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas, los responsables del manejo de fondos o bienes de la nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse”, y “dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional o territorial” (Artículo 268, numerales 1 y 12, en concordancia con el 272).(…) Finalmente, respecto de la titularidad de la potestad reglamentaria, es decir, de la posibilidad de expedir actos normativos de

carácter general, se ha reconocido que los ministerios también gozan de dicha competencia. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera ,.sentencia del 26 de febrero de 1998. Exp.- 4500. Ernesto Rafael Ariza. ESTATUTO DE PROFESIONALIZACIÓN DOCENTE – Facultad reglamentaria /

TIPOS DE CARGOS DOCENTES / DOCENTES DE AULAS / DOCENTES

LÍDERES DE AULA / EJERCICIO DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA – Procedencia En cuanto a los dos tipos de cargos creados, que el artículo 5 del Decreto Ley 1278 de 2002, definió quién se denomina docente y, cuáles son sus funciones y responsabilidades, en una forma general, motivo por el cual se estima que era necesario con el fin de garantizar una adecuada prestación del servicio público de educación, reglamentar los tipos de cargos docentes, de modo que esto ayude a fortalecer la calidad del servicio, sin que ello implique el desbordamiento de las facultades conferidas al Gobierno Nacional en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

CARGO DE DIRECTIVO DOCENTE – Perfiles / CARGO DE DIRECTIVO

DOCENTE – Clases / CARGO DE DIRECTIVO DOCENTE – Experiencia profesional / EJERCICIO DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA – Procedencia En atención a los perfiles y la experiencia requerida para ejercer el cargo de directivo docente, se observa que el artículo 6 del Decreto Ley 1278 de 2002, establece de manera taxativa tres tipos de cargos directivos docentes: rector rural

de preescolar y básica primaria; rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media; y coordinador. Adicionalmente, el parágrafo del artículo 10 ibídem, señala que le compete al Gobierno Nacional crear los perfiles de esos cargos directivos y el tipo de experiencia profesional requerida para su ejercicio. Así las cosas, se considera que dichos artículos prevén de manera precisa las facultades del Gobierno Nacional para definir los perfiles de los cargos de directivos docentes y la experiencia profesional requerida para estos, aspecto que efectivamente éste reglamentó a través del Decreto 490 de 2016, acusado. Por consiguiente, se considera que el Ejecutivo actúo de acuerdo con las facultades que le fueron otorgadas por la Ley

ORDEN DE PRIORIDAD PARA LA PROVISIÓN DE EMPLEOS DEL SISTEMA

ESPECIAL DE CARRERA DOCENTE / EJERCICIO DE LA FACULTAD

REGLAMENTARIA - Procedencia Dicha carrera [docente] es definida como el régimen que ampara el ejercicio de la profesión docente en el sector oficial, garantiza la igualdad en el acceso y considera el mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el escalafón; de modo que el que se haya establecido, en el Decreto 490 de 2016, el orden de prioridad cada vez que se genere una vacante definitiva de un cargo docente, no significa que el Ejecutivo hubiera reglamentado con ello la carrera docente como lo hace ver la parte demandante, toda vez que dicho decreto en nada hace alusión al ingreso, estabilidad, destitución o suspensión del cargo docente, que prevé el Capítulo IV el Decreto 2277 de 1979, denominado “Carrera Docente”, por lo que no se

evidencia vulneración alguna del artículo 3 y el título V de la Ley 909 de 2004, que rige con carácter supletorio la carrera docente, ni tampoco de los artículos 16, 17, 18 de la Ley 1278 de 2002, que regulan asuntos de la carrera docente relacionados con la definición de ésta y su vigilancia y administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189, NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189, INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 268 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 71

INCISO 2 / LEY 715 DE 2001

NORMA DEMANDADA: DECRETO 490 DE 2016 GOBIERNO NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00259-00(1474-16)

Actor: FEDERACIÓN COLOMBIANA DE EDUCADORES

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Tema: Nulidad del Decreto 490 de 2016 “Por el cual se reglamenta el Decreto Ley 1278 de 2002 en materia de tipos de empleos del

Sistema Especial de Carrera Docente y su provisión, se dictan otras disposiciones y se adiciona el Decreto 1075 de 2015-

Único Reglamentario del Sector Educación”.

Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011

La Sala decide la demanda de nulidad, que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó la Federación Colombiana de Educadores contra el Decreto 490 de 2016 “por el cual se reglamenta el Decreto Ley 1278 de 2002 en materia de tipos de empleos del Sistema Especial de Carrera Docente y su provisión, se dictan otras disposiciones y se adiciona el Decreto 1075 de 2015- Único Reglamentario del Sector Educación”.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 14 de abril de 2016 la Federación Colombiana de Educadores, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad contra el Decreto 490 de 2016 “por el cual se reglamenta el Decreto Ley 1278 de 2002 en materia de tipos de empleos

del Sistema Especial de Carrera Docente y su provisión, se dictan otras disposiciones y se adiciona el Decreto 1075 de 2015- Único Reglamentario del Sector Educación”, expedido por la Ministra de Educación Nacional y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública. 1.1. El acto acusado La Federación Colombiana de Educadores (en adelante Fecode) pretende que se declare la nulidad del Decreto 490 de 2016 “por el cual se reglamenta el Decreto Ley 1278 de 2002 en materia de tipos de empleos del Sistema Especial de Carrera Docente y su provisión, se dictan otras disposiciones y se adiciona el

Decreto 1075 de 2015- Único Reglamentario del Sector Educación”. El acto demandado lo profirió el Presidente de la República “en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de la conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, los numerales 5.6 y 5.14 del artículo 5 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 10 del Decreto Ley 1278 de 2002 (…)”. En este, se fijaron los tipos de cargos docentes, los perfiles de los directivos docentes y el tipo de experiencia profesional requerida, asimismo, se definió el orden de prioridad para la provisión de empleos del sistema especial de carrera docente. El acto demandado es del siguiente tenor: “DECRETO 490 DE 2016 (marzo 28) “Por el cual se reglamenta la el Decreto 1278 de 2002 en materia de tipos de empleos del Sistema Especial de Carrera Docente y su provisión, se dictan otras disposiciones y se adiciona el Decreto 1075 de 2015- Único Reglamentario del Sector Educación” EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de la conferida por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, los numerales 5.6 y 5.14 del artículo 5 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, y (…) DECRETA: Artículo 1. Adición del Decreto 1075 de 2015: Adiciónese el Capítulo 3 al Título 6, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, el cual queda así:

“CAPÍTULO 3

PROVISIÓN DE CARGOS DEL SISTEMA ESPECIAL DE CARRERA

DOCENTE (…) Artículo 2.4.6.3.3. Tipos de cargos docentes. Los cargos docentes son de dos tipos: docentes de aula y docentes líderes de apoyo, así: (…) Artículo 2.4.6.3.5. Cargos directivos docentes. Son cargos directivos docentes los de Rector, Director Rural y Coordinador. (…) Artículo 2.4.6.3.6. Perfil del cargo directivo docente. (…) Artículo 2.4.6.3.7. Experiencia para cargos directivos docentes. (…) Artículo 2.4.6.3.8. Manual de funciones, requisitos y competencias del sistema especial de carrera docente. Con el fin de garantizar la valoración objetiva y transparente en el proceso de selección por mérito, el Ministerio de Educación Nacional adoptará un manual funciones, requisitos y competencias para cada uno de los cargos sistema especial de carrera docente. (…) Artículo 2.4.6.3.9. Prioridad en la provisión de vacantes definitivas. (…) Artículo 2.4.6.3.10. Nombramiento Provisional. (…) Artículo 2.4.6.3.11. Del reporte de vacantes definitivas para proveer mediante nombramiento provisional. (…) Artículo 2.4.6.3.12. Terminación del nombramiento provisional. (…) Artículo 2.4.6.3.14. Reporte de provisión de cargos. (…) (…)”. 1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda, la parte actora considera que el acto administrativo demandado

infringe: De la Constitución Política: los artículos 121, 123, 125, 150, inciso 23 y 189, inciso 11. De la Ley 115 de 1994, el capítulo 3º. De la Ley 715 de 2001, el artículo 5, numerales 5.6 y 5.14. De la Ley 904 de 2004, el artículo 3 y el título V. Del Decreto 1278 de 2002, los artículos 16, 17 y 18. Fecode manifiesta que el Decreto 490 de 2016 vulnera los artículos 121 y 123 de la Constitución Política, por falta de aplicación, toda vez que el objeto y las materias reguladas en dicho acto administrativo no son de competencia del ejecutivo, sino del legislativo. Indica que del Decreto acusado se infiere que se creó un manual de funciones, requisitos y competencias de cada uno de los cargos de carrera docente, lo que, a su juicio, demuestra que el Gobierno Nacional más allá de regular normas legales expedidas por autoridades competentes, sustituyó al legislador. Sostiene que se violó también el inciso 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en tanto se aplicó en indebida forma, pues la facultad de reglamentación otorgada al Presidente de la República “es ejercida sin que se satisfagan las condiciones esenciales para su ejercicio”. Señala que según lo ha expuesto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, aunque se le permite al ejecutivo reglamentar ciertos asuntos, tal facultad es expresa por las razones dispuestas en el inciso 11 del artículo 189 de la

Constitución Política, el cual estableció que esta potestad reglamentaria se confiere “siempre y cuando sea para la debida ejecución de una ley”.

2. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue inadmitida mediante auto del 30 de mayo de 20171, en el que se ordenó a la parte actora readecuar el medio de control, puesto que, en principio, ejerció la nulidad por inconstitucionalidad.

Luego de subsanada la demanda y haberse adecuado al medio de control de simple nulidad, se admitió a través de auto del 15 de agosto de 20172, en el que se procedió a ordenar la notificación al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, a la NaciónMinisterio de Educación Nacional y al Departamento Administrativo de la Función Pública.

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. NaciónMinisterio de Educación Nacional 1 Folios 41 a 43 reverso. 2 Folios 79 - 80 reverso.

La apoderada del Ministerio de Educación Nacional3 sostuvo que el legislador extraordinario en cumplimiento de lo previsto en el artículo 150, numeral 23 de la Constitución Política, expidió el estatuto que rige la función pública docente, contenido en el Decreto Ley 1278 de 2002. Relató que el Presidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria conferida en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, y de la facultad legal prevista en artículo 5, numerales 5.6 y 5.14 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 10 del Decreto Ley 1278 de 2002, expidió el Decreto 490 de 2016.

Manifestó que la Ley 715 de 2001, en su artículo 5, le concede competencias a la Nación en materia de educación y en los numerales 5.6 y 5.14 le asigna la función de: i) definir, diseñar y establecer instrumentos y mecanismos para la calidad de la educación; y ii) fijar parámetros técnicos para la prestación del servicio educativo estatal, estándares y tasas de asignación de personal, teniendo en cuenta las particularidades de cada región. Adicionalmente, resaltó que el artículo 10 del Decreto 1278 de 2002 en su parágrafo, le asigna competencia al Gobierno Nacional para establecer los perfiles de cada uno de los cargos directivos y el tipo de experiencia profesional que será tenida en cuenta en los concursos para cargos directivos docentes. Enfatizó que, conforme lo ha definido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la competencia para expedir normas administrativas de carácter general que permitan la adecuada ejecución de la ley está asignada por mandato constitucional al Presidente de la República y excepcionalmente, a autoridades administrativas. Así, se observa que en el caso en concreto, el ejercicio de la facultad de reglamentación de la ley está en cabeza del Presidente, la cual tiene fijada ciertos límites. Afirmó que según lo expuso el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 2 de diciembre de 2013, proferida dentro del proceso con radicado Nº 2011-00039004, la ley se encarga de sentar principios generales, mientras que el decreto 3 Folios 161 a 175. 4 M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. reglamentario los hace operantes o los particulariza para hacer viable la aplicación

de la ley, haciendo explícito lo implícito. Concretó, en relación a los límites del poder reglamentario, que si los ordenamientos expedidos por el Congreso suministran todos los elementos necesarios para su ejecución, el órgano administrativo nada tendrá que agregar y por lo tanto, no habrá oportunidad para el ejercicio de la potestad reglamentaria; pero si en la ley faltan los pormenores indispensables para su correcta aplicación, opera inmediatamente tal potestad, para efectos de proveer la regulación de esos detalles. Resaltó que el legislador extraordinario reguló la función pública docente sin tener en cuenta los diferentes casos que se pueden presentar en cuanto a las funciones generales de los docentes, los perfiles de los cargos directivos y la provisión de empleos del sistema especial de carrera. Esto, en consonancia con el artículo 5 del Decreto Ley 1278 de 2002, que definió quién es docente, cuáles son sus funciones y responsabilidades, en un sentido general y macro, como corresponde a la técnica de la ley. Señaló que por lo anterior, resultó necesario hacer uso de la facultad reglamentaria, a través del Decreto 490 de 2016, capítulo 3, en el que se definió que los cargos docentes son de dos clases: docentes de aula y docentes líderes de apoyo, lo que no contiene ninguna regulación de la función pública docente, pues ya esto lo hizo el legislador, que definió el concepto de docente, sus funciones y responsabilidades. Por consiguiente, el legislador reglamentario diversificó el cargo docente, sin crear ni modificar el concepto de docente, sino que reglamentó que éste debía ejercer sus funciones desde dos ópticas: como

docente de aula y líder en apoyo. Adujo, en cuanto a los cargos directivos docentes, que el legislador extraordinario en el artículo 6 del Decreto Ley 1278 de 2002, define tres tipos de cargos y en el parágrafo del artículo 10 ibídem, faculta al Gobierno Nacional para establecer los perfiles de cada uno de ellos y la experiencia profesional requerida para su ejercicio. Alegó que el Decreto 490 de 2016, contrario a lo señalado por la parte actora, no estableció un manual de funciones, puesto que en él no se prevén ni reglamentan las funciones y competencias laborales de los cargos que conforman la planta de personal docente; es más, dispone expresamente, que el Ministerio de Educación Nacional adoptará el manual de funciones respectivo, por mandato legal del artículo 29 del Decreto 1785 de 2014, compilado en el artículo 2.2.2.6.1. del Decreto 1083 de 2015. Sobre este punto, resaltó que dicho Ministerio mediante la Resolución Nº 09317 de 6 de mayo de 2016, adoptó e incorporó “el manual de funciones, requisitos y competencias para los cargos directivos docentes y docentes del sistema especial de carrera docente”. Indicó que por razón a que no existía una reglamentación que definiera el orden de prioridad para la provisión de empleos del sistema especial de carrera docente, tal aspecto fue reglamentado por el Decreto 490 de 2016, lo que ocurrió idénticamente en el caso de la carrera administrativa regulada por la Ley 909 de 2004, en cuya reglamentación, mediante Decreto Reglamentario Único de la Función Pública Nº 1083 de 2015, se estableció el orden para proveer los cargos

de carrera. Concluyó que las materias tratadas en el Decreto 490 de 2016 son de competencia del ejecutivo, toda vez que son el desarrollo de los temas regulados por el legislador en el Decreto Ley 1278 de 2002, por lo que no se evidencia que se haya hecho uso indebido de la facultad reglamentaria. 3.2. NaciónDepartamento Administrativo de la Función Pública El apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública5 manifestó que la potestad reglamentaria debe ser un complemento indispensable para que la ley se haga ejecutable, pues es en ella donde se desarrollan las reglas generales allí consagradas, se explican sus contenidos, hipótesis y supuestos, además de indicar la manera de cumplir lo reglado. Afirmó que para que haya desbordamiento de la facultad reglamentaria por parte del Gobierno Nacional deben coexistir junto con la norma que se dice reglamentar 5 Folios 176 a 186. asuntos que “discrepen sustancialmente de la norma identificada como objeto de esa potestad”, lo cual no ocurre en el presente caso, puesto que el Decreto 490 de 2016 no contiene norma alguna de la que se infiera que se está regulando el ingreso, permanencia y retiro de la carrera docente. Sostuvo que el Decreto acusado prevé una serie normas que crean mecanismos necesarios para hacer efectivo el Decreto Ley 1278 de 2002, en tanto definió las clases de docentes, sin que se regule su ingreso o permanencia, ni que ello implique la creación de cargos de carrera docente, como lo alega la parte actora. Relató que el manual de funciones, al que hace alusión Fecode, se encuentra

establecido en el Decreto 1075 de 2015, en su artículo 2.4.6.3.6. y siguientes, sin que este haya sido demandado. Solicitó que se niegue la petición de declaratoria de nulidad del Decreto 490 de 2016.

4. AUDIENCIA INICIAL El 12 de marzo de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA6.

Se señaló que no existía ningún vicio que ameritara el saneamiento del proceso y seguidamente, se dijo que las partes demandadas no propusieron ninguna excepción previa ni de fondo para resolver. En la fijación del litigio se sostuvo que la parte actora considera que el Decreto 490 de 2016 fue expedido por autoridad incompetente y con violación flagrante de la reserva de ley, desbordando la facultad reglamentaria e incurriendo en la falta de aplicación de los artículos 121, 123, 125, 150-23, de la Constitución Política y aplicación indebida del numeral 11 del artículo 189-11 de la Constitución. Además, vulnera el capítulo 3 de la Ley 115 de 1994; el artículo 5, numerales 6 y 14 de la Ley 715 de 2001; el artículo 3 y el título V de la Ley 909 de 2004 y, los artículos 6 Folios 202 a 209. 16, 17 y 18 del Decreto 1278 de 2002, al regular aspectos propios de la carrera docente, sumado a que tal decreto es una adición del título 6 parte 4 del libro 2 del Decreto 1075 de 2015Decreto Único Reglamentario del Sector Educación.

Se determinó que los problemas jurídicos se contraerían a resolver: “si el (i) Decreto 490 de 2016, y su contenido desborda la potestad reglamentaria e incurre en flagrante violación de la reserva de Ley (ii) si fue expedido por autoridad incompetente (iii) si incurre en falta de aplicación de los artículos 121, 123, 125, 150-23, de la Constitución Política y aplicación indebida del numeral 11 del artículo 189 ibídem (iv) si vulnera el capítulo 3 de la Ley 115 de 1994; artículo 5 numerales 6 y 14 de la Ley 715 de 2001; artículo 3 y el título V de la Ley 909 de 2004; y artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1278 de 2002 (v) si regula aspectos propios de la carrera docente (ingreso, ascenso, retiro y condiciones especiales) y si esos aspectos corresponden a la ley.”. En cuanto a la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, se advirtió que el asunto es de pleno Derecho y que de la sola confrontación del Decreto 490 de 2016 con las normas invocadas como vulneradas no evidenciaba, en ese momento procesal, la falta de competencia ni la reserva legal alegada. Esto, bajo el argumento que se requería un análisis más exhaustivo y profundo del caso concreto. Por último, se corrió traslado a las partes por un término de 10 días, para que alegaran de conclusión.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. Parte actora Guardó silencio.

5.2. NaciónMinisterio de Educación Nacional7

La apoderada del Ministerio de Educación Nacional adujo que en el caso objeto de debate se está ante una típica facultad de potestad reglamentaria, por cuanto el 7 Folios 210 a 219. Decreto 490 de 1996 tiene como única finalidad, propender porque lo dispuesto por el legislador en el artículo 5 del Decreto Ley 1278 de 2002 sea operante. En lo demás, reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda. 5.3. NaciónDepartamento Administrativo de la Función Pública8 La apoderada del Departamento Administrativo de la Función Pública señaló que como no se habían presentado novedades procesales que ameritaran un pronunciamiento complementario sobre el tema planteado en el sub-lite, reiteraría las razones de defensa expuestas en la contestación de la demanda. Pidió que se niegue lo pretendido.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO9

El representante del Ministerio Público manifestó que, el Decreto 490 de 2016 no incurrió en ninguno de los vicios que le indilga la parte actora. Indicó que el acto acusado en ninguna de sus disposiciones fijó un manual de funciones, requisitos y competencias, sino que simplemente hizo una referencia al respecto, al sugerir sobre la necesidad de que el Ministerio de Educación lo adoptara para cada uno de los cargos del sistema especial de carrera docente “con el fin de garantizar la valoración objetiva y transparente en el proceso de selección por el mérito”, conforme con lo previsto en el artículo 2.4.6.3.8. Afirmó que el Decreto 490 de 2016 no desconoce el sistema de administración de carrera administrativa aplicable a los directivos docentes y docentes, pues no

ataca el concurso público de méritos; ni tampoco altera las causales de retiro del servicio, al no mencionarlas siquiera. 8 Folios 220 reverso. 9 Folios 221 a 225. Solicitó que niegue la pretensión de nulidad.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Por tratarse el Decreto 490 de 2016, de un acto del Gobierno Nacional, esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala debe establecer i) si la normatividad prevista en el Decreto 490 de 2016 desborda la potestad reglamentaria e incurre en flagrante violación de la reserva de Ley; ii) si fue expedido por autoridad incompetente; iii) si incurre en falta de aplicación de los artículos 121, 123, 125, 150-23, de la Constitución Política y aplicación indebida del numeral 11 del artículo 189 ibídem; iv) si vulnera el capítulo 3 de la Ley 115 de 1994; el artículo 5 numerales 6 y 14 de la Ley 715 de 2001, el artículo 3 y el título V de la Ley 909 de 2004 y, los artículos 16, 17 y 18 del Decreto

1278 de 2002; y v) si regula aspectos propios de la carrera docente (ingreso, ascenso, retiro y condiciones especiales) y si esos aspectos corresponden a la ley.

3. CASO CONCRETO Descendiendo al caso en concreto, se tiene que Fecode solicita que se declare la

nulidad del Decreto 490 de 2016 “por el cual se reglamenta el Decreto Ley 1278 de 2002 en materia de tipos de empleos del Sistema Especial de Carrera Docente y su provisión, se dictan otras disposiciones y se adiciona el Decreto 1075 de 2015- Único Reglamentario del Sector Educación”. Lo anterior, toda vez que a su juicio, se incurre en falta de aplicación de los artículos 121, 123, 125, 150-23, de la Constitución Política y aplicación indebida del numeral 11 del artículo 189 ibídem; se vulnera el capítulo 3 de la Ley 115 de 1994; el artículo 5 numerales 6 y 14 de la Ley 715 de 2001; el artículo 3 y el título V de la Ley 909 de 2004 y; los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1278 de 2002. Aduce que las materias reguladas a través del acto acusado no son de la competencia del ejecutivo, sino del legislativo. Asimismo, manifiesta que se sustituyó al legislador al adoptar un manual de funciones, requisitos y competencias de cada uno de los cargos de carrera docente. Por su parte, las entidades demandadas alegan que las disposiciones contenidas en el Decreto 490 de 2016 no vulneran las normas legales y constitucionales señaladas. Relataron que el legislador extraordinario expidió el Decreto Ley 1278 de 2002, el cual rige la función pública docente. En él, se definió quién es docente, cuáles son sus funciones y responsabilidades, en un sentido general y macro; mientras que el Decreto 490 de 2016 la desarrolló en cuanto estableció que los cargos docentes

son de dos clases: docentes de aula y docentes líderes de apoyo; dispuso los perfiles de los directivos docentes y la experiencia profesional requerida; y además, definió el orden de prioridad para la provisión de empleos del sistema especial de carrera docente, en tanto éste no existía. Por consiguiente, afirmaron que el acto acusado no contiene ninguna norma de la que se infiera que se está regulando el ingreso, permanencia y retiro del servicio, o creación de nuevos cargos de docente. Ahora bien, para resolver los problemas jurídicos planteados, metodológicamente se abordarán los siguientes aspectos: i) alcance y límites de la potestad reglamentaria y ii) los cargos por inconstitucionalidad del Decreto 490 de 2016. 3.1. Alcance y límites de la potestad reglamentaria En cuanto a la titularidad de la potestad reglamentaria, es decir, de la capacidad de producir normas administrativas de carácter general reguladoras de la actividad de los particulares y base para la actuación de las autoridades, resulta claro que la Constitución de 1991 distribuyó dicha potestad entre las diferentes autoridades y organismos administrativos. Desde esta perspectiva, es posible formular una regla general que nos traslada de inmediato a las competencias del Presidente de la República; y unas reglas de excepción, algunas de ellas previstas en la Constitución y otras en la ley, que le entregan la potestad normativa o reglamentaria a otros sujetos de la función administrativa. En este orden de ideas, la regla general en materia reglamentaria la tiene el Presidente de la República por do