CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00482-00(2215-16)-2019

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / REQUISTOS DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL /

RÉGIMEN DE LOS EMPLEADOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE

MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENCES

[L]a medida cautelar negativa de «suspensión provisional» procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones normativas invocadas en la demanda o en la solicitud de la cautela; trasgresión normativa que puede constatarse: (i) a partir de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas por quien pide la cautela, o, agrega la Ponente, con aquellas disposiciones en las que el acto administrativo debía fundarse, o, (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por lo tanto, el estudio y resolución de la solicitud de medida cautelar de «suspensión provisional» exige del juez de lo contencioso administrativo, un análisis o estudio inicial de legalidad, así como del material probatorio hasta entonces recaudado, estudios que apenas pueden ser inaugurales, introductorios o «ab initio», puesto que aún no se cuenta con la totalidad de los elementos de la litis, pero que permiten abordar el objeto del proceso, esto es, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, a partir de una aprehensión o conocimiento sumario, que posibilite efectuar interpretaciones o valoraciones normativas preliminares. […] [E]l Despacho resalta que (…) si la demanda, además de la nulidad del acto administrativo acusado, pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios,

para efectos de decretarse la medida cautelar de «suspensión provisional» el juez deberá verificar, no solo que exista una violación de las normas superiores invocadas, sino que también esté probada, al menos sumariamente, la existencia de tales perjuicios. […] [A]l realizar una lectura inicial pero integral, de la totalidad del Decreto Reglamentario 4669 de 2006, por el cual se establece el régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos del Instituto, se encuentra que la norma acusada, al regular lo relacionado con el reconocimiento y pago de las horas extras, los dominicales y los festivos, no conserva la armonía y generalidad respecto de la totalidad de los empleados del INMLCF (…); [F]rente a los servidores públicos no contemplados en la norma demandada, no se decretará la medida cautelar, en la forma en que fue pedida y sustentada por la parte demandante, ya que es necesario un estudio más de fondo que contenga todos los aspectos anunciados. Ahora bien, el hecho de que en este momento no prospere la media cautelar solicitada en la demanda, no significa que el artículo 20 del Decreto Reglamentario 4669 de 2006 impida pagar a los empleados del INMLCF que desarrollan tareas administrativas, el tiempo que de manera excepcional, trabajen en horario extra, dominicales y festivos, porque la referida norma, al no considerar de manera expresa ese supuesto de hecho, ni esa consecuencia jurídica, no implica que ellos no estén cobijados por la regulación que sobre la materia consagra el Decreto Ley 1042 de 1978; de manera que, cuando ello ocurra,

siempre que exista autorización basada en las necesidades del servicio, el reconocimiento y pago de dichos emolumentos podrá realzarse conforme a las reglas establecidas en el referido Decreto Ley 1042 de 1978.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00482-00(2215-16)

Actor: JAIRO BENJAMÍN VILLEGAS ARBELÁEZ Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO - MINISTERIO DEL INTERIOR - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICODEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA – DAFP.

INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSESINMLCF.

Referencia: SE NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Procede el Despacho a resolver la petición de medida cautelar1 formulada por el demandante, en el sentido de que se suspenda provisionalmente, varias expresiones contenidas en el artículo 20 del Decreto Reglamentario 4669 de 2006,2 que a continuación se subrayan: «Artículo 20. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos

compensatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Profesional, Técnico y/o Asistencial, siempre y cuando ejerzan funciones médico legales y forenses. Parágrafo 1º. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del 50% de la remuneración mensual de cada funcionario. Parágrafo 2º. La autorización de horas extras para el nivel profesional y técnico, se hará siempre y cuando el servicio forense a prestar corresponda exclusivamente a la atención de urgencias medico legales y su liquidación y pago se realizará de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978 y demás normas que lo modifiquen o supriman o adicionen. En todo caso, la autorización para laboral en horas extras tendrá un límite de 80 horas mensuales y sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal». (Los apartes subrayados son los que el demandante acusa). 1 El «cuaderno de medidas cautelares» pasó al Despacho con informe de la Secretaría de la Sección Segunda, fechado el 11 de agosto de 2018, visible a folio 70. 2 Por el cual se modifica el régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacional. I.- ARGUMENTOS DEL DEMANDANTE Las expresiones del artículo 20 del Decreto Reglamentario 4669 de 20063 que el demandante acusa, son las que señalan: (i) que el pago del trabajo realizado en horas extras, dominicales y festivos, a los empleados de los

niveles Profesional, Técnico y Asistencial en el INMLCF, está condicionado a que se trate únicamente del desarrollo de funciones médicolegales y/o forenses; y (ii) que la autorización para que los empleados de los niveles Profesional y Técnico del INMLCF laboren horas extras, sólo puede ser, exclusivamente, para la atención de urgencias médico legales. Leída con detenimiento la demanda y la solicitud de medida cautelar,4 la Ponente interpreta, que en criterio del actor, los apartes normativos cuestionados, no permiten reconocer y pagar a los empleados del INMLCF que desempeñen funciones administrativas, el trabajo realizado en horas extras, dominicales y festivos. A partir de ese entendimiento de las normas demandadas, el accionante formula 2 acusaciones específicas, que son: Primero.- Vulneración de las normas internacionales, constitucionales y legales que tratan el tema de salarios y de igualdad salarial. Para sustentar esta primera inconformidad, el demandante señala, que las disposiciones reglamentarias cuestionadas vulneran los convenios de la OIT números 955 de 19496 y 1117 de 1958;8 así como los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución, 2º y 3º de la Ley 4ª de 19929 y 36 a 40 del Decreto Ley 1042 de 1978,10 que entre otros aspectos, tratan sobre salarios e igualdad salarial, porque en ninguno de estos preceptos normativos se establecen diferencias entre los empleados que desarrollan labores misionales y los

empleados que ejecutan tareas administrativas, para efectos del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, como lo son las horas extras, dominicales y festivos. 3 Ib. 4 Es importante mencionar, que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, señala que «cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado», por lo tanto, al resolver una solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, el juez está en la obligación de atender los argumentos contenidos en la respectiva solicitud y en la demanda. 5 Aprobado por la Ley 54 de 1962. 6 Comúnmente conocido como «Convenio Relativo a la Protección del Salario». 7 Conocido como «Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación». 8 Aprobado por la Ley 22 de 1967 9 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 10 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se

dictan otras disposiciones. Para reforzar su argumento el demandante señala, que al revisar las normas que regulan la organización básica, la estructura interna, la panta global de empleos y las funciones de las dependencias y empleos del INMLCF (tales como la Ley 938 de 2004;11 el Decreto 1975 de 2013;12 los Acuerdos 02 de 2012,13 08 de 2012,14 017 de 201415 y 22 de 201516 del INMLCF y la Resolución 739 de 200717 del INMLCF), ninguna de estas normas, diferencia los empleos que desarrollan funciones administrativas, de los que ejercen tareas medicolegales y/o forenses, para efectos salariales o prestacionales. Segundo.- En segundo lugar, el actor le reprocha a las disposiciones reglamentarias trascritas el vulnerar materialmente el derecho a la igualdad porque, de acuerdo con lo afirmado en la demanda, sin justificación alguna, dichas normas prodigan un trato discriminatorio a los empleados del INMLCF que desempeñan funciones administrativas, ya que en criterio del accionante, solo permiten reconocer y pagar el trabajo realizado en horas extras, dominicales y festivos, a los empleados del Instituto que desarrollen funciones medicolegales y/o forenses. II.- OPOSICIÓN El Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el DAFP y e INMLCF, concurrieron al proceso para defender la presunción de legalidad de los enunciados normativos demandados. Para tales efectos, las referidas entidades expusieron, en esencia, los siguientes argumentos:

Señalaron en primer lugar, que las disposiciones reglamentarias acusadas no desconocen la normativa internacional que se relaciona en la demanda, porque revisada dichas normas, contrario a lo expresado por el accionante, en ellas se señala que la «naturaleza», el «tipo», la «calidad» de las funciones o tareas desempeñadas, constituye un criterio importante para establecer la forma y cantidad de los salarios y de las prestaciones sociales en general. En ese sentido, explicaron, que en nuestro ordenamiento jurídico el mencionado parámetro o criterio fue incorporado por el constituyente, el legislador y el Gobierno Nacional de la siguiente manera: (i) En el artículo 53 de la Constitución, el Constituyente señaló, que el salario debe ser proporcional a la cantidad y «calidad» del trabajo; 11 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. 12 Por el cual se modifica el régimen de nomenclatura, clasificación y remuneración de empleos del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se dictan otras disposiciones. 13 Expedido por la Junta Directiva del INMLCF, Por el cual se establece la Planta de Personal del Instituto. 14 Por el cual se desarrolla la estructura interna del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y se establecen sus funciones. 15 Expedido por la Junta Directiva del INMLCF, por el cual se deroga el Acuerdo número 08 de 2007, y se establece el marco general de la regulación de funciones y requisitos para los empleos del INMLCF y se dictan otras disposiciones. 16 Por el cual se modifica la Planta Global de Personal del INMLCF.

17 Por la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta Global de Personal del INMLCF (ii)En los artículos 2º y 3º de la Ley Marco 4ª de 1992,18 el legislador preceptuó que la determinación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos a cargo del Gobierno Nacional, debe atender, entre otros criterios, al «nivel», «rango», «categoría» y «estructura» de los empleos, es decir, a la «naturaleza de las funciones», sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; y por supuesto, a la «racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad». (iii) En el artículo 13 del Decreto Ley 1042 de 1978,19 el Gobierno Nacional, fungiendo como legislador extraordinario, estableció que la asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por la «complejidad» de sus «funciones, atribuciones, deberes y responsabilidades», así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio. En segundo lugar, expusieron que para efectos de la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados del INMLCF, se debe tener en cuenta la misión de la entidad, la cual, según la Ley 938 de 2004,20 se encarga fundamentalmente de «prestar auxilio y soporte científico y técnico a la administración de justicia en todo el territorio nacional, en lo concerniente a medicina legal y las ciencias forenses»; por lo que, para las mencionadas entidades se «presume» ajustado a derecho, que en las disposiciones

normativas demandadas, se estableciera que por regla general, sólo los empleados que se dedican a las labores misionales, es decir, las medicolegales y forenses propiamente dichas, como por ejemplo, los servidores que deben estar disponibles en las morgues durante la noche y la madrugada, trabajen horas extras, dominicales y festivos. Por último, adujeron que el actor erradamente entiende que las normas reglamentarias acusadas impiden reconocer y pagar a los empleados del INMLCF que desarrollan tareas administrativas, el tiempo que, de manera excepcional, trabajen por fuera de la jornada ordinaria, estos es, en horas extras, dominicales y festivos; lo cual no es cierto, pues, según aseveran, en los hipotéticos eventos en que ello ocurra, siempre que exista autorización basada en las necesidades del servicio, el pago de dichos emolumentos se podrá hacer conforme a las reglas establecidas en el Decreto Ley 1042 de 1978.21 18 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 19 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se

dictan otras disposiciones. 20 Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación. 21 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. III.- CONSIDERACIONES Como se ha hecho en otras oportunidades, a continuación el Despacho expondrá de manera resumida los aspectos más relevantes de la medida cautelar de «suspensión provisional» de los efectos del acto administrativo demandado.

3.1.- LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS

EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO.

De acuerdo con el artículo 229, inciso 1º, de la Ley 1437 de 2011: «En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.». Ahora bien, en lo que tiene que ver con el «contenido y alcance de las medidas cautelares», el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 dispone que éstas: «… podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la

demanda.». (Subraya el Despacho). Y respecto de los requisitos para decretar la medida cautelar de «suspensión provisional» de los efectos del acto administrativo demandado, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estipula que: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.». De las normas trascritas se colige, que la medida cautelar negativa de «suspensión provisional» procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones normativas invocadas en la demanda o en la solicitud de la cautela; trasgresión normativa que puede constatarse: (i) a partir de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas por quien pide la cautela, o, agrega la Ponente, con aquellas disposiciones en las que el acto administrativo debía fundarse, o, (ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Por lo tanto, el estudio y resolución de la solicitud de medida cautelar de «suspensión provisional» exige del juez de lo contencioso administrativo, un análisis o estudio inicial de legalidad, así como del material probatorio hasta

entonces recaudado, estudios que apenas pueden ser inaugurales, introductorios o «ab initio», puesto que aún no se cuenta con la totalidad de los elementos de la litis, pero que permiten abordar el objeto del proceso, esto es, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, a partir de una aprehensión o conocimiento sumario, que posibilite efectuar interpretaciones o valoraciones normativas preliminares. Así las cosas, la regulación de la medida cautelar de «suspensión provisional», prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez de lo contencioso administrativo un margen de estudio más amplio que el previsto por la legislación anterior (Decreto 01 de 1984), pero ello implica a su vez, mayores exigencias de seriedad, juicio y rigor en los análisis y razonamientos, que se emprendan para resolver la solicitud. Por último, el Despacho resalta que de acuerdo con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, si la demanda, además de la nulidad del acto administrativo acusado, pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, para efectos de decretarse la medida cautelar de «suspensión provisional» el juez deberá verificar, no solo que exista una violación de las normas superiores invocadas, sino que también esté probada, al menos sumariamente, la existencia de tales perjuicios. Existiendo entonces claridad sobre los requisitos exigidos por la Ley 1437 de 2011 para decretar la medida cautelar de «suspensión provisional», procede el Despacho a estudiar la solicitud formulada por el demandante.

3.2.- PRONUNCIAMIENTO DEL DESPACHO FRENTE A LA SOLICITUD

DE LA MEDIDA CAUTELAR Como viene expuesto, el actor acusa las expresiones del artículo 20 del Decreto Reglamentario 4669 de 200622 antes referencias, porque en su criterio, no permiten reconocer y pagar a los empleados del INMLCF que desempeñen funciones administrativas, el trabajo realizado en horas extras, dominicales y festivos, razón por la que señala, que las disposiciones normativas demandadas, vulneran los convenios de la OIT números 9523 de 194924 y 11125 de 1958;26 así como los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución, 2º y 3º de la Ley 4ª de 199227 y 36 a 40 del Decreto Ley 1042 de 1978,28 que entre otros aspectos, tratan sobre salarios e igualdad 22 Ib. 23 Aprobado por la Ley 54 de 1962. 24 Comúnmente conocido como «Convenio Relativo a la Protección del Salario». 25 Conocido como «Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación». 26 Aprobado por la Ley 22 de 1967 27 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 28 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas

especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones. salarial, porque según su dicho, en ninguno de estos preceptos normativos se establecen diferencias entre los empleados que desarrollan labores misionales y los empleados que ejecutan tareas administrativas, para efectos del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales, como los son las horas extras, dominicales y festivos. En tal virtud, a continuación el Despacho se ocupará de estudiar de manera inicial y sucinta la normatividad nacional e internacional que regula lo relacionado con el concepto de salario en el sector público, luego se revisará lo que tiene que ver con la jornada laboral y el reconocimiento y pago del trabajo ejecutado en horas extras, dominicales y festivos en el sector público, para posteriormente analizar el caso particular de los empleados del INMLCF. CONCEPTO DE SALARIO EN EL SECTOR PÚBLICO De acuerdo con el convenio de la OIT número 9529 de 1949,30 artículo 1º, el término salario «significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar». (Subraya el Despacho). En nuestro ordenamiento jurídico interno, para la generalidad de los trabajadores del sector privado, el artículo 127 del Código Sustantivo del

Trabajo (Decreto Ley 3743 de 1950, modificado por la Ley 50 de 1990) señala, que el salario es la contraprestación económica que recibe el trabajador por la prestación personal de sus servicios al empleador, y que constituye salario, no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos, por disposición de los artículos 76, numeral 9º, de la derogada Constitución de 1886, y 150, numeral 19, literal f), de la Constitución de 1991, actualmente vigente, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, es fijado por el Gobierno Nacional, pero de conformidad con los criterios y objetivos que establezca el legislador en la respectiva «ley general» o ley marco cuadro como también se le ha denominado a dichas normas. 29 Aprobado por la Ley 54 de 1962. 30 Comúnmente conocido como «Convenio Relativo a la Protección del Salario». En vigencia de la Constitución de 1886, el legislador,31 a través de la Ley 5ª de 1978,32 delegó en el Ejecutivo, la tarea de determinar las escalas de remuneración de los empleos públicos. En desarrollo de dicha facultad «extraordinaria», el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1042 de

1978,33 por el cual, entre otras, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos». El artículo 13 del Decreto Ley 1042 de 197834 señala, que la «asignación mensual», es decir, el salario, de los empleo públicos, estará determinado por la «complejidad» de las «funciones, atribuciones, deberes y responsabilidades», así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para el ejercicio de cada cargo; y el artículo 42 del mencionado Decreto Ley preceptúa, que «además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios»; tales como, «(a) Los incrementos por antigüedad (…); (b) Los gastos de representación; (c) La prima técnica; (d) El auxilio de transporte; (e) El auxilio de alimentación; (f) La prima de servicio; (g) La bonificación por servicios prestados; y (h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión».

Así las cosas: (i) salario es la contraprestación económica que recibe el empleado por la prestación personal de sus servicios al empleador; (ii) en el sector privado, la regla general es que el salario es acordado por las partes;

(iii) en el sector público, la regla general es que el encargado de definir el

salario de los empleados públicos es la ley, para el caso colombiano, la el constituyente le adjudicó dicha facultad al Gobierno Nacional, pero de conformidad con los criterios y objetivos que le establezca el legislador en la respectiva ley marco; (iv) al establecer qué emolumentos o pagos constituyen salario, el criterio fundamental a tener en cuenta tiene que ver con verificar si el factor o emolumento en cuestión retribuye o no de manera directamente la prestación personal del servicio, de tal manera que constituirá salario lo que en efecto remunere de manera directa la prestación personal de servicio; y (v) los pagos que el empleado recibe como remuneración por el trabajo realizado en horas extras, dominicales y festivos, constituye salario. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN SALARIAL SEGÚN LA OIT 31 En aplicación del artículo 76 de la Constitución Nacional de 1886, hoy 150 de la Constitución Política de 1991. 32 Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal. 33 Por el cual, entre otras, «se establece el sistema de nomenclatura y clasificación» de los empleos pertenecientes a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, y, «se fijan las escalas de remuneración de dichos empleos». 34 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se

dictan otras disposiciones. El Convenio de la OIT 11135 de 1958,36 «relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación», señala que «el término discriminación comprende: (a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; (b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados». Sin embargo, el mencionado convenio hizo la salvedad de que «las distinciones, exclusiones o preferencias (salariales) basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación». (Las subrayas y negritas son del Despacho). Es decir, que en el Convenio 11137 de 1958,38 «relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación», la misma OIT reconoce que las diferencias salarias fundadas en los requisitos exigidos para ocupar un empleo, no constituyen un trato desigual ni discriminatorio. LA JORNADA LABORAL EN LOS CONVENIOS DE LA OIT La «jornada de trabajo», «jornada laboral» o «tiempo de trabajo» como l