CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16)-2017

PROHIBICIÓN DE CONTRATAR A TRAVÉS DE COOPERATIVAS

DE TRABAJO ASOCIADO ACTIVIDADES MISIONALES

PERMANENTES / INTERMEDIACION LABORAL / TERCERIZACIÓN

LABORAL / FACULTAD REGLAMENTARIA - Exceso / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Procedencia Los enunciados normativos demandados (numerales 4.º y 6.º del artículo 2.2.3.2.1. del Decreto Reglamentario 1072 de 2015) desbordan materialmente el contenido esencial del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, el cual hace referencia a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas de trabajo asociado, ni bajo ninguna otra forma de vinculación de intermediación laboral, para desarrollar actividades misionales permanentes en los sectores público y privado, mientras que la norma reglamentaria, regula aspectos relacionados con la tercerización laboral, dentro de la cual ubica todas los mecanismos legales de intermediación laboral, aspectos estos que no están comprendidos en la referida ley. Tampoco una lectura sistemática y de conjunto como la que se acaba de realizar, permite encontrar en el resto del articulado de la Ley 1429 de 2010, enunciado normativo alguno referido al tema de la «tercerización laboral» que el Gobierno reguló en el Decreto Reglamentario 583 de 2016, so pretexto de desarrollar aquella. Así las cosas, para la Ponente es claro en esta etapa procesal, que a través de los apartes normativos demandados del Decreto Reglamentario 583 de 2016, el Gobierno Nacional, con el propósito de desarrollar el artículo 63 de la Ley 1429

de 2010, excedió los límites materiales que la misma ley con su contenido le impuso. Por tal razón se decretará la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 4.º y 6.º del artículo 2.2.3.2.1. del Decreto Reglamentario 1072 de 2015, el cual fue adicionado por el artículo 1.º del también Decreto Reglamentario 583 de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 1429 DE 2010 - ARTÍCULO 63

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1072 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.2.1 NUMERAL 4 (Suspendido) / DECRETO REGLAMENTARIO 1072 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.2.1 NUMERAL

6 (Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00485-00(2218-16)

Actor: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE SERVICIOS

TEMPORALES, ACOSET Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Decisión: Se decreta medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 4 y 6 del artículo 2.2.3.2.1. del Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo

Conoce el Despacho el proceso de la referencia con el informe de la

Secretaría para resolver sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los numerales 4.º y 6.º del artículo 2.2.3.2.1. del Decreto Reglamentario 1072 de 2015,1 el cual fue adicionado por el artículo 1.º del también Decreto Reglamentario 583 de 2016.2 La estructura expositiva de la presente providencia será la siguiente: (i) en primer lugar se precisarán algunos aspectos relativos a la medida cautelar de suspensión provisional; (ii) posteriormente, luego de transcribir los apartes normativos demandados, se procederá a resolver la solicitud de la medida cautelar estudiando los cargos de manera individual en el siguiente orden: a) primero se resumirá el cargo formulado, tanto en el escrito de suspensión provisional como en el concepto de violación de la demanda3; b) luego, se expondrán los argumentos de oposición esgrimidos por el Ministerio del Trabajo; y c) finalmente, se hará el pronunciamiento del Despacho. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL 1 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo. 2 Por el cual se adiciona al título 3 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, un capítulo 2 que reglamenta el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 74 de la Ley 1753 de 2015. 3 Ello en aplicación del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, que dispone entre otras, que «… la suspensión

provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud…». Como lo ha hecho en otras oportunidades, la Ponente se referirá a las normas contenidas en el Capítulo XI del Título V de la Parte Segunda, de la Ley 1437 de 2011, relativas a las medidas cautelares. Establece el artículo 229, inciso 1.º, de la Ley 1437 de 2011, que: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (…).» Sobre el «contenido y alcance de las medidas cautelares», el artículo 230 ibidem dispone que éstas: «… podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda…» En lo que tiene que ver con los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el artículo 231 ejusdem estipula que: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las

disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.» De acuerdo con las normas trascritas, la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, y tal trasgresión puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como quebrantadas; o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. En múltiples ocasiones el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la manera como la Ley 1437 de 20114 introdujo una reforma sustancial a la institución de la suspensión provisional. En efecto, ha precisado que en vigencia del Decreto Ley 01 de 19845 esta cautela solo procedía cuando se evidenciaba una «manifiesta infracción»6 de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que, bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011,7 la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria o palmar a simple vista o prima facie.8

Entonces, para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, el artículo 231 de la Ley 1437 de 20119 establece la exigencia de acreditarse la vulneración de las normas superiores, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una etapa en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa, por lo que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. En este escenario, corresponde al 4 Ib. 5 Código Contencioso Administrativo. 6 Artículo 152. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 Al respecto pueden consultarse, entre otros, los autos de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001-03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-0002013-00090-00 (47694); de 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26-000-2013-00090-00 (47694); de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946); 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27-000-201300014- (20066) y 17 de marzo de 2015 expedido por la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el Expediente 1100103150002014037990. 9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. operador judicial, en cada caso concreto, abordar de manera cuidadosa su estudio, analizando inicial o preliminarmente el sometimiento de la decisión administrativa al parámetro normativo invocado. En suma, si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo prevista en la Ley

1437 de 201110 le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo requiere, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, pero, se insiste, exige la rigurosidad del Juez en su estudio con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud. Hechas las anteriores precisiones generales sobre la medida cautelar de suspensión provisional y sobre la competencia del juez de lo contencioso administrativo para su resolución, a continuación se presenta una síntesis de la situación fáctica que rodeó la expedición de los actos administrativos demandados, con el objeto de comprender de mejor manera los cargos formulados en el concepto de violación de la demanda y en la solicitud de medida cautelar. DE LA NORMATIVIDAD DEMANDADA Se trata de los numerales 4.º y 6.º del artículo 2.2.3.2.1. del Decreto Reglamentario 1072 de 2015,11 el cual fue adicionado por el artículo 1.º del Decreto Reglamentario 583 de 2016,12 apartes normativos que a continuación se trascriben: «Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones. Para los efectos de la aplicación de las normas laborales vigentes en los procesos administrativos de inspección, vigilancia y control de todas modalidades de vinculación diferentes a la contratación directa del trabajador por parte del

beneficiario, se aplicarán siguientes definiciones: (…) 10 Ib. 11 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo. 12 Por el cual se adiciona al título 3 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, un capítulo 2 que reglamenta el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 74 de la Ley 1753 de 2015.

4. Beneficiario y proveedor. Se entiende por beneficiario la persona natural o jurídica que se beneficia directa o indirectamente de la producción de un bien o de la prestación de un servicio por parte de un proveedor. Se entiende por proveedor la persona natural o jurídica que provea directa o indirectamente la producción de bienes o servicios al beneficiario, bajo su cuenta y riesgo.

El beneficiario y el proveedor, dependiendo de su naturaleza jurídica particular, pueden ser instituciones, empresas, personas naturales o jurídicas, u otras modalidades contractuales, sociales o cooperativas, públicas o privadas. Además, pueden tener las modalidades sociedades anónimas simplificadas, sociedades anónimas, empresas de servicios temporales, sindicatos que suscriben contratos sindicales, agencias públicas de empleo, agencias privadas gestión y colocación de empleo, agencias públicas y privadas de gestión y colocación, bolsas de empleo, servicios de colaboración o manejo de recurso humano, contratistas independientes, simple intermediarios o cualquier otra modalidad de vinculación, sea contractual, social o corporativa, sin que se limiten a estas. (…)

6. Tercerización laboral. Se entiende como tercerización laboral los

procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes. La tercerización laboral es ilegal cuando en una institución y/o empresa pública y/o privada coincidan dos elementos:

1. Se vincula personal para desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este decreto y

2. Se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.» Teniendo claridad sobre el contenido normativo demandado, procede la Ponente a resolver la solicitud de medida cautelar a partir de un estudio ab initio o sumaria cognitio, propio de esta etapa procesal, de los cargos formulados en el concepto de violación de la demanda y en la solicitud de medida cautelar, atendiendo también a los motivos de oposición aducidos por la entidad accionada.

Primer cargo.- Ejercicio desbordado de la potestad reglamentaria Para el demandante, con la expedición de los apartes normativos impugnados, el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189.11 de la Constitución, puesto que, con el pretexto de reglamentar el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010,13 que versa sobre «contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado», reguló aspectos atinentes a otras mecanismos de vinculación de personal, como los que desarrollan las empresas de servicios temporales, los sindicatos, las agencias públicas y privadas de empleos y las bolsas de empleo, entre otras, y erradamente las definió todas como tercerización laboral,

cuando en realidad, conceptualmente corresponden a la intermediación laboral. En cambio, el Ministerio del Trabajo estima que «el desarrollo dado por el Gobierno Nacional (…) se ubica dentro del límite potestativo que fijan la Constitución y la ley para su reglamentación», toda vez que la norma reglamentaria demandada se limita a establecer definiciones que adicionan y complementan las contenidas en la Ley 1429 de 2010.14 Sobre el particular anotar la Ponente, que la jurisprudencia, tanto constitucional15 como contenciosa, tienen definido de manera uniforme y reiterada, que la potestad reglamentaria concedida al Gobierno por el artículo 189.11 de la Constitución, encuentra uno de sus límites y/o requisitos para su ejercicio, en el contenido mismo de la ley a reglamentar, aspecto que ha sido definido como el «límite material». Así por ejemplo, esta Corporación, Sección Cuarta, en sentencia de 15 de julio de 1994, proferida en el exp. 5393, con ponencia del Consejero Guillermo Chahín Lizcano, señaló, que «la potestad reglamentaria encuentra claros límites en la ley, de tal manera que no puede modificar o cambiar su contenido esencial».16 13 Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo. 14 Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo. 15 Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-557 de 1992, C-028 de 1997, C-432 de 2004, C-1262 de 2005, C-953 de 2007, C-372 de 2009 y C-810 de 2014.

16 «Criterio de competencia o atribución que si bien responde a la obligación del Gobierno de hacer cumplir la ley tiene sus propios límites en la ley reglamentada y no puede el Presidente de la República, so pretexto de reglamentarla crear una nueva norma no contenida en aquella, ni modificarla para restringir o extender su alcance ni contrariar su espíritu o finalidad. El criterio de "necesidad" consagrado expresamente en el artículo citado (189.11 de la Constitución) enmarca el poder reglamentario a aquellos casos en que la ley por ser obscura, condicional o imprecisa lo exija. De manera que no es procedente hacer uso del poder reglamentario cuando la ley contiene ordenamientos precisos, claros e incondicionados que no requieren de regulación adicional para su ejecución, pues en tal circunstancia el reglamento no sólo no es necesario, sino que se desconoce el mismo criterio de necesidad previsto en la norma superior. En consecuencia el órgano administrativo debe reglamentar los textos legales que exijan desarrollo para su cabal realización como norma de derecho. Si el texto es claro no requiere reglamentación, y sí el ejecutivo la realiza, cuando menos incurre en un ejercicio inocuo del poder reglamentario. Ahora bien, si modifica su contexto, adicionando o recortando, lo dispuesto en la ley, incurre en violación no solo de la norma legal reglamentada, sino de la norma constitucional que define el poder reglamentario en los términos referidos. Si bien el poder reglamentario está implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las leyes, como antes En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, verbigracia

en la sentencia C-302 de 1999,17 en la que afirmó que «La facultad con que cuenta el Presidente de la República de reglamentar la ley está sujeta a ciertos límites, que no son otros que la Constitución y la ley misma, ya que no puede en este último evento ampliar, restringir o modificar su contenido. Es decir, que las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella.»18 El reglamento es entonces un complemento indispensable para que la ley se haga ejecutable, pues en él se permite desarrollar las reglas generales allí consagradas, explicitar sus contenidos, hipótesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla operativa, pero sin rebasar el límite inmediato fijado por la propia ley, es decir, su contenido material mismo. De conformidad con lo expuesto, lo que se debe analizar en el presente caso, es si el Gobierno al reglamentar, a través de los apartes normativos demandados, el artículo 63 la Ley 1429 de 2010,19 que regula lo relacionado con la «contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado», rebasó el límite material que el contenido de dicha norma le imponía. Entonces, habrá que remitirse a lo que esta ley señala. En ese sentido resulta de la mayor importancia y utilidad traer a colación el análisis que la Corte Constitucional realizó en la sentencia C-629 de 2011,20 respecto del contexto normativo de la Ley 1429 de 2010,21 con miras a precisar el sentido y alcance de su contenido material, para luego confrontarlo con el aparte normativo demandado.

Dijo entonces la Corte lo siguiente: «La disposición demandada hace parte de la Ley 1429 de 2010 “por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo”, se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el Presidente de la República pretender sustituir la ley, para buscar una aplicación conveniente a través del reglamento. En manera alguna la Constitución le otorga al Presidente de la República la función de "arreglar la ley", para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella señalados; pues la atribución de dictar la ley, o de modificar la preexistente, es labor legislativa que en tiempo de paz sólo competente al Congreso de la República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política en su artículo 150, y eventualmente puede ejercerla el Presidente en los excepcionales casos que la misma Carta contempla, sin que jamás puedan confundirse la facultad de hacer las leyes con la facultad de reglamentarlas.» 17 Con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz. 18 También pueden consultarse las sentencias C-028 de 1997. 19 Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo. 20 Con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto. 21 Por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo. como su nombre lo indica este cuerpo normativo busca crear mecanismos para generar empleo formal. Tal como se consigna en la ponencia para el primer debate del proyecto que finalmente terminaría siendo aprobado22, uno de los principales retos que enfrenta el país actualmente es la generación de

empleo formal. De conformidad con los cifras citadas en dicho documento en el 2009 la tasa de desempleo promedio se mantuvo en 12% a nivel nacional y alrededor del 61% de la población ocupada no cotizó a seguridad social según los datos estadísticas arrojados por la PILA (Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, Ministerio de la Protección Social) y el RUA (Registro Único de Aportantes, Ministerio de Hacienda y Crédito Público), porcentajes que no han disminuido sustancialmente en los últimos años a pesar del crecimiento económico sostenido registrado a partir del 2003. En la ponencia se consigna que la falta de generación de puestos de trabajo formales por parte de la empresa privada afecta especialmente a la población de bajos ingresos y a los jóvenes. Estos últimos han enfrentado tasas de desempleo alrededor del 20% durante los últimos diez años (entre 22% y 24% para el total nacional en el trimestre junio - septiembre 2009), mientras que en la población mayor de 30 años la cifra llega al 10% (es decir, el desempleo de los jóvenes es más del doble que el de los mayores de 30 años). De donde se concluye que “lograr que los colombianos, y en especial que los más jóvenes y los trabajadores de menores ingresos tengan acceso a empleos formales, con seguridad social y prestaciones que mitiguen varios de los riesgos que enfrenta la población, y que perciban un ingreso estable que como elemento fundamental para lograr un mayor nivel de bienestar, se debe convertir en objetivo central del Estado y de toda la sociedad.”23 La Ley 1429 de 2010 persigue entonces “romper el cuello de botella

de la informalidad empresarial y laboral en Colombia, así como facilitar la vinculación laboral de los jóvenes y las mujeres con problemas de acceso al mercado laboral. En efecto, la informalidad, tanto empresarial como laboral, es una de las problemáticas que más afectan la productividad y el desarrollo del sector privado, además de convertirse en un obstáculo infranqueable en la reducción de la pobreza. Por consiguiente, es uno de los principales obstáculos para el crecimiento económico y el aumento efectivo del bienestar de muchos hogares colombianos.” La Ley se dirige específicamente a facilitar el crecimiento de las pequeñas empresas para que se formalicen y de esta manera generen empleos productivos. Las medidas contempladas se concentran en las microempresas y en las pequeñas empresas porque el 67% del empleo dependiente o asalariado es generado por 22 Ver Gaceta del Congreso de la República No.932, del diecinueve de octubre de 2010. 23 Ponencia para primer debate al Proyecto de ley 057 de 2010 Cámara, 174 de 2010 Senado, Gaceta del Congreso No.932 de diecinueve de octubre de 2010. este tipo de empresas (según cifras del DANE citadas en la ponencia), y porque este tipo de empresas se concentran los mayores índices de informalidad tanto laboral como empresarial. Así la informalidad empresarial (definida bien sea como la no obtención del registro mercantil o el no pago de impuestos) es del orden del 36% en las empresas con 10 o menos empleados mientras que ese porcentaje es de alrededor del 7% para las empresas con más de 10 empleados. Por su parte, la informalidad laboral, definida como el no

pago a seguridad social de los trabajadores, es marcadamente mayor en las microempresas (73%), nuevamente según las cifras del DANE citadas en la ponencia. Para fortalecer ese tipo de empresas la Ley persigue mejorar su productividad creando incentivos para su formalización. Al respecto se consigna en la ponencia “los estudios recientes destacan la existencia de otro tipo de informalidad, denominada de escape, y que es atípicamente grande en América Latina. En esa perspectiva, muchos agentes económicos escogen su nivel óptimo de adherencia con los mandatos del Estado, dependiendo del valor que asignen a los beneficios netos relacionados con la formalidad y la capacidad de fiscalización del Estado. En otras palabras hacen un análisis costobeneficio de ser formales y muchas veces deciden permanecer en la informalidad. Desde el punto de vista de la formalización empresarial, es a este tipo de informalidad a la que va fundamentalmente dirigida la propuesta que aquí se presenta. En ese sentido, cobija tanto a las empresas actualmente informales como a las nuevas empresas, con el fin de garantizar que esos emprendimientos se hagan de manera formal.”24 En tal dirección se pretende “alterar la relación costo / beneficio entre informalidad / formalidad en las etapas iniciales de la formalización, de tal manera que se aumenten los beneficios de ser formal, se disminuyan los costos de formalizarse y se aumenten los costos de ser informal. Al mismo tiempo nivela a un grupo de trabajadores (los informales, los jóvenes, los desempleados y las mujeres mayores de 40 años) que por su situación se encuentran en una situación de desventaja para entrar al mercado laboral.”25 Igualmente en la ponencia también se señala que uno de los

problemas que más afectan la formalización empresarial en Colombia consiste en que las cargas tributarias que deben afrontar las pequeñas empresas que inician actividades económicas son iguales que las que enfrenta una empresa grande, madura y consolidada. Se citan estadísticas según las cuales cerca del 75% de las empresas que se crean, dejan de funcionar antes de completar el tercer año. Sobre este particular se considera que “el hecho de que las empresas recientemente creadas incurran en grandes gastos, cuenten con poca liquidez y ostenten una limitada capacidad de gestión hace que cualquier modificación en sus costos de operación, por pequeña que 24 Ib. 25 Ib. sea, afecte significativamente su análisis costo - beneficio y, por ende, su decisión de continuar y operar en la formalidad.” Por tal razón se considera una medida adecuada para garantizar la supervivencia de las pequeñas empresas recientemente creadas y de las que se formalicen a partir de la entrada en vigencia de la ley “establecer un sistema de progresividad para el pago del Impuesto sobre la Renta y Complementarios, para el pago de los aportes parafiscales y para la expedición y renovación del registro mercantil”. Esa medida se justifica con los siguientes argumentos: “dado que las pequeñas empresas, independientemente de si se encuentran en sus primeros años de operación, manejan flujos de inversión y de retorno muy reducidos (de montos bajos), cualquier modificación en su gasto o ingreso implica un alto impacto en sus finanzas. Como consecuencia de lo anterior, la relación costo - beneficio de ser formal de las pequeñas empresas es altamente sensible y puede verse modificada negativamente por un mínimo incremento u onerosidad de

las cargas económicas requeridas por la legislación nacional. Es precisamente por esto que la decisión de ingresar o no a la formalidad, por parte de las pequeñas empresas, depende considerablemente de los costos adicionales que le signifique a cada negocio cumplir con las obligaciones legales exigidas por el Ordenamiento Jurídico Nacional.” Estos propósitos aparecen enunciados a partir del artículo primero de la ley en el cual se consigna que este tiene por objeto “la formalización y la generación de empleo, con el fin de generar incentivos a la formalización en las etapas iniciales de la creación de empresas; de tal manera que aumenten los beneficios y disminuyan los costos de formalizarse.” El artículo segundo define igualmente los destinatarios de los incentivos creados por la ley para la formalización, las pequeñas empresas, es decir aquellas cuyo personal no sea superior a 50 trabajadores y cuyos activos totales no superen los 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Y la fecha a partir de la cual se aplican los incentivos: el inicio de la actividad económica principal el cual se cuenta la fecha de inscripción en el registro mercantil de la correspondiente Cámara de Comercio, con independencia de que la correspondiente empresa previamente haya operado como empresa informal. Entre los incentivos previstos en la Ley 1429 de 2010 para la formalización empresarial se cuentan: (1) la focalización de programas de desarrollo empresarial (Art. 3), (2) la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta (Art. 4), (3) la progresividad en el pago de parafisc