CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00577-00(2511-16)-2017

SIMPLE NULIDAD - Como medio de control dentro de la acción contenciosa administrativa / ELECCION DEL MEDIO DE CONTROL - Está directamente relacionada con la pretensión especifica que persigue el demandante y no con la naturaleza misma del acto a demandar / APLICACION DE LA TEORIA DE LOS MOVILES Y LAS FINALIDADES - La demanda habrá de entenderse y adecuarse como de nulidad y restablecimiento, con el ánimo de que sea surtido el trámite procesal de dicho medio de control / CONSEJO DE ESTADO - Falta de competencia por factor territorial / COMPETENCIARemite a juez administrativo [E]s claro para este despacho que el objeto y/o propósito perseguido por la entidad demandante es obtener como restablecimiento del derecho la extinción de una obligación de dar (pago una suma de dinero) producto de la anulación del acto administrativo que sirve de fundamento de aquella obligación, siendo este argumento suficiente y apto para confirmar lo dicho en el auto de 9 de agosto de 2016. (…) En síntesis, en aplicación de la teoría de los móviles y las finalidades, el caso sub judice la demanda habrá de entenderse y adecuarse como de nulidad y restablecimiento, con el ánimo de que sea surtido el trámite procesal de dicho medio de control.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00577-00(2511-16)

Actor: UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE PEREIRA

Demandado: JORGE HERNANDO RIVERA PIEDRAHITA

Referencia: LEY 1437 DE 2011. AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE

REPOSICIÓN.

Encontrándose el proceso de la referencia al despacho para resolver el recurso de reposición presentado por el demandante contra el auto de 9 de agosto de 2016, por medio del cual se resolvió (i) entender la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho, (ii) declarar la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto y (iii) remitir al mismo a la oficina de reparto de los Juzgados Administrativos de Pereira, se advierten los siguientes: I.- ANTECEDENTES La Universidad Tecnológica de Pereira (en adelante UTP), actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de simple nulidad demandó la Resolución núm. 2351 del 10 de agosto de 2015, por medio de la cual se asignan puntos-salario por experiencia calificada a algunos docentes de planta; demanda que fue acompañada, en cuaderno separado, de una solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado. Mediante auto calendado el 9 de agosto de 2016, este despacho resolvió (i) entender la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho, (ii) declarar la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto y (iii) remitir al mismo a la oficina de reparto de los Juzgados Administrativos de Pereira para lo de su competencia1. Contra el citado proveído, el apoderado judicial de la UTP presentó, en la

respectiva oportunidad procesal, recurso ordinario de reposición, en el que insistió en el argumento según el cual el acto administrativo particular acusado afecta de forma grave el orden económico de la Nación, motivo por el cual el medio de control procedente es el de la simple nulidad; igualmente arguyó que dado que la cuantía del proceso es cero (0), la competencia para conocer el asunto de la referencia es del Consejo de Estado en única instancia2. La Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación, fijó el proceso en lista por el término de tres (3) días contados a partir del 29 de agosto de 2016, de conformidad a lo consagrado en los artículos 110 y 319 del CGP3. Para resolver, el despacho hace las siguientes II.- CONSIDERACIONES: 1 Folios 33 a 35 del expediente. 2 Folios 38 a 40 del expediente. 3 Folio 41 del expediente. En el caso de autos, los problemas jurídicos a resolver se contraen a determinar (i) si la simple nulidad es el medio de control indicado para atacar la resolución demandada, teniendo como parámetro de estudio las pretensiones de la demanda, y (ii) cuál es el juez competente para conocer de dicha demanda. 1.- Del medio de control incoado por la demandante. La simple nulidad, como medio de control dentro de la acción contenciosa administrativa, se encuentra consagrada en el artículo 137 del CPACA, cuyo tenor literal establece: Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas

en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. Del texto trascrito, es pertinente indicar que: (i) este medio de control está previsto para buscar la nulidad de actos administrativos de carácter general; (ii) podrá ser incoado por cualquier persona, ya sea que esta actué en nombre propio o por conducto de abogado; y (iii) cuenta con un listado expreso de causales, entre ellas: la infracción de normas en que debía fundarse la expedición de acto, la falta de competencia, la expedición irregular, el desconocimiento al debido proceso (derecho de audiencia y defensa), la falsa motivación y la desviación de poder.

De igual manera, el citado artículo señala que la procedencia de este medio de control contra actos administrativos de contenido particular será de carácter excepcional para aquellos eventos en que (a) no se persiga o derive de manera automática el restablecimiento de un derecho subjetivo a favor del demandante o un tercero, (b) se trate de la recuperación de bienes públicos, (c) el acto administrativo genere efectos nocivos que afectan de manera grave el orden público, político, económico, social o ecológico, o (d) la ley lo consagre expresamente. En lo que respecta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 138 ibídem dispone: Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. De este artículo, se extracta que: (i) para demandar a través del medio de control

de nulidad y restablecimiento del derecho es necesario estar legitimado para ello, es decir, podrá demandar la persona que considere que ha sufrido una lesión en un derecho subjetivo por causa de un acto administrativo; (ii) procede, por regla general, contra actos administrativos de carácter particular; (iii) este medio de control entraña dos pretensiones: por un lado, la nulidad del acto acusado4, por el otro, el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado; y (iv) es viable por esta vía procesal buscar la relación de un daño. Aunado a ello, el mismo artículo aclara que la nulidad y restablecimiento del derecho procederá contra actos administrativos de carácter general cuando la demanda se presente dentro del término de caducidad previsto para este medio de control (cuatro (4) meses contados a partir de la publicación del acto acusado), teniendo en cuenta, la teoría jurisprudencial de los móviles y las finalidades, la cual ha sido sostenida por esta Corporación de manera unánime, y según la cual, la elección del medio de control (antes acción, bajo la estructura procesal del Decreto 01 de 1984), está directamente relacionada con la pretensión especifica que persigue el demandante y no con la naturaleza misma del acto a demandar (carácter general o contendió particular). Ahora bien, en el caso concreto, el apoderado de la parte demandante arguyó que el medio de control procedente es el de simple nulidad toda vez que se encuentra en uno de los eventos excepcionales que prevé la ley para la procedencia del medio de control contra actos administrativos de carácter particular, específicamente, la afectación grave al orden económico de la Nación.

Sin embargo, dicha afirmación no fue acompañada de la debida carga argumentativa, pues sólo se observa que los efectos de los actos administrativo acusados sólo tendrían incidencia financiera y presupuestaria en la entidad que expidió los mismos, motivo por el cual lo correcto es darle a la demanda de la referencia el cauce procesal propio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, es claro para este despacho que el objeto y/o propósito perseguido por la entidad demandante es obtener como restablecimiento del derecho la extinción de una obligación de dar (pago una suma de dinero) producto de la anulación del acto administrativo que sirve de fundamento de aquella obligación, siendo este argumento suficiente y apto para confirmar lo dicho en el auto de 9 de agosto de 2016. 4 Cuyas causales serán las mismas que el legislador consagró para la simple nulidad (artículo 137 del

CPACA).

En el mismo sentido, en auto de 31 de octubre de 2016 con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en un proceso en el que se revisó un caso similar al que hoy ocupa este estudio se sostuvo: En ese orden de ideas, el acto administrativo cuestionado carece de las condiciones necesarias para habilitar la vía del medio de control de Nulidad, puesto que su relación con el interés general es apenas indirecta o mediata en atención a la importancia que para el país tienen los recursos educativos, pero, por la naturaleza salarial de las medidas contenidas en la resolución controvertida es evidente que tiene unos destinatarios específicos y por lo tanto incide exclusivamente sobre el presupuesto de la universidad y el patrimonio del docente beneficiario de los puntos de salario. En consecuencia, su objeto no es otro que

originar una situación jurídica enteramente particular que en manera alguna resquebraja o amenaza el orden público ni supone desmejora o riesgo alguno para el patrimonio ambiental, social y económico de la colectividad nacional. Por estas razones, al no estar en presencia de un interés general preponderante con incidencia trascendental en la economía nacional que justifique la procedencia excepcional del medio de control de Nulidad contra el acto de carácter particular y concreto controvertido, no encuentra el Despacho sustento en este criterio para admitir su procedencia. Adicionalmente, si se somete a revisión el presente caso a la luz del criterio de la denominada pretensión litigiosa, es decir, del análisis de las consecuencias de la decisión sobre la situación jurídica individual sometida a debate, también se concluye la improcedencia del medio de control de Nulidad, pues, de conformidad con éste criterio, si del fallo de nulidad que eventualmente se produjere en armonía con las pretensiones del demandante, se genera un restablecimiento automático del derecho a favor de este o de un tercero el mecanismos procesal procedente no sería el de Nulidad sino el de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. En el caso concreto se tiene que, de llegar a producirse la nulidad de la resolución acusada la UTP obtendría un claro restablecimiento automático de su derecho. Lo anterior, porque desaparecería del mundo jurídico el acto administrativo que la obliga a pagar los puntos de salario a partir del 1º de enero de 2015 al docente demandado, entre otros. Es decir, desaparecería el

fundamento jurídico que la obliga a realizar el pago de manera retroactiva, lo cual tiene un indiscutible alcance favorable para la parte demandante. En conclusión, el medio de control de Nulidad no es el adecuado en esta oportunidad, toda vez que la demanda contiene una pretensión anulatoria dirigida contra un acto administrativo de carácter individual y concreto que no reviste intereses generales preponderantes y, además, es evidente la existencia de un eventual restablecimiento automático del derecho del titular de la situación jurídica que constituye su objeto, por lo que lo procedente habría sido acudir al mecanismo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuyo conocimiento, por la cuantía derivada del contenido patrimonial del petitum, es de competencia de los Juzgados Administrativos de Pereira, como pasa a explicarse.5 En síntesis, en aplicación de la teoría de los móviles y las finalidades, el caso sub judice la demanda habrá de entenderse y adecuarse como de nulidad y restablecimiento, con el ánimo de que sea surtido el trámite procesal de dicho medio de control. 2.- Del juez competente. Dentro del macro-concepto de jurisdicción, entendida esta como la función pública a cargo del Estado de dirimir controversias a través de la aplicación concreta de las normas jurídicas, existe la noción de competencia, también llamada competencia, la cual ha sido definida por la doctrina especializada como «[uno] de los límites [a la jurisdicción] y el más importante, pues en virtud de ella se sabe cuál exactamente de todos los funcionarios que tienen jurisdicción es el indicado

para conocer de determino asunto»6. Por su parte, la Corte Constitucional ha tenido varias oportunidades de manifestarse al respecto y sostiene que la competencia es «[…] la porción, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinación de los asuntos que le corresponde conocer, atendidos determinados factores (materia, cuantía, lugar, etc).»7 Es propicio anotar que la competencia judicial se rige por el principio de legalidad, es decir, está determinada por la ley8, la cual para el caso de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (Consejo de Estado, tribunales administrativos y juzgados administrativos) está consagrada en los artículos 149 y siguientes del CPACA. 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Auto de 31 de octubre de 2016. Rad. 11001-03-25000-2016-00557-00 (2491-2016). Consejera ponente doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 6 LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABIO. Código General del Proceso. Parte General. DUPRE Editores. Bogotá. 2016. Pág. 230. 7 Corte Constitucional. Sentencia C-047 de 1997. Magistrado Ponente doctor ANTONIO BARRERA CARBONELL. 8 En este sentido: Corte Constitucional. Sentencia C-1541 de 2000. Magistrado Ponente doctor CARLOS

GAVIRIA DÍAZ.

Dicho esto, procede el despacho a realizar la determinación de la competencia a partir de los diferentes factores de competencia:

I. La Resolución núm. 2351 de 10 de agosto de 20159, suscrita por el

Rector de la Universidad Tecnológica de Pereira, es un acto administrativo de carácter laboral y contenido particular proferido en ejercicio de su función administrativa.

II. La cuantía de las pretensiones fue estimada en la suma de cero (0)

COP.

III. De acuerdo con el numeral 2 del artículo 155 del CPACA, los jueces administrativos son competentes para conocer en primera instancia los procesos «[…] de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes».

Sobre el particular debe precisarse que de conformidad con la regla antes señalada, es competencia de los juzgados administrativos, en primera instancia, conocer de aquellas controversias cuya cuantía va desde los cero (0) a los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En consecuencia, dado que el acto acusado (i) es de naturaleza laboral, (ii) no proviene de un contrato de trabajo, y (iii) su cuantía no excede los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la competencia para conocer del asunto les corresponde, por el factor funcional, a los jueces administrativos, en primera instancia.

IV. Finalmente, en lo que respecta a la determinación de la competencia por el factor territorial, el artículo 156 ídem, dispone que «en los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral se determinará por el último lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios»; ahora bien, ya que el último lugar donde debieron prestarse los servicios

fue la ciudad de Pereira, la competencia recae en los Juzgados Administrativos de Pereira. En mérito de lo expuesto, el despacho 9 Folio 2 y 3 del expediente.

RESUELVE: CONFIRMAR el auto calendado el 9 de agosto de 2016, por medio del cual se resolvió entender la demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho, declarar la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto y remitir al mismo a la oficina de reparto de los Juzgados Administrativos de Pereira.

Notifíquese y Cúmplase,

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado

Relatoría: JORM/Lmr.