CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00665-00(2796-16)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIAImprocedencia / CAMBIO DE PRECEDENTE JUDICIAL Por virtud de lo enunciado en esta última providencia [ sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01] y a sabiendas que la regla jurisprudencial allí establecida, tiene el carácter de vinculante, obligatoria y se debe aplicar a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, y con el objeto de garantizar la seguridad jurídica, dar prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social y aplicar el principio de economía procesal, se procederá a declarar la improcedencia de la solicitud extensión de jurisprudencia deprecada, no sin antes recordar que esta última postura jurisprudencial, tiene como finalidad expresa garantizar que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado para de esta manera respetar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, y, asegurar la viabilidad financiera del sistema. Por último, no debe olvidarse que el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de esta jurisdicción profirió esta sentencia con el objeto de asegurar la unidad de interpretación del derecho en lo que concierne al derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición, pues es sabido que con anterioridad a esta providencia no existía

coherencia entre el sustento jurídico de esta Corporación y el que había acogido la Corte Constitucional. (…). En este orden de ideas, en el caso concreto, no es procedente extender los efectos de la sentencia de unificación de la Sección Segunda esta Corporación del 4 de agosto de 2010 por estar en contravía con otras de unificación de la Corte Constitucional y, especialmente, con lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado, en lo que se refiere al tema objeto de extensión, esto es, respecto al IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01, C.P.: César Palomino Cortés.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE TRABAJADOR OFICIAL – Reconocimiento 7

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / MECANISMO DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA – No procede para los trabajadores oficiales Teniendo en cuenta que el finado prestó sus servicios como telefonista nacional (folio 27), por ello, en aplicación de en consonancia los criterios orgánico, funcional y de vinculación para clasificar a los servidores públicos, se puede establecer que el pensionado se clasificaba como trabajador oficial, condición que mantuvo hasta el momento de su retiro del servicio – y esto no se discute en proceso-. En este

orden de ideas, no existe una correspondencia fáctica con la sentencia que se pretende extender, ya que el demandante de ese asunto tenía la condición de empleado público, lo cual no ocurre en el presente asunto, pues el origen de la pensión surge de tiempos laborados como trabajador oficial. Así las cosas, resulta improcedente la solicitud de la extensión de la jurisprudencia respecto de la sentencia del 4 de agosto de 2010, radicado: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-2009), en razón a que los artículos 105, 128, 132 y 134 del CPACA excluyeron expresamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo del conocimiento de los procesos de carácter laboral que provengan de un contrato de trabajo, los cuales se encuentran reservados a la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral. MECANISMO DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA – Objeto / SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA – Requisitos Los interesados en la búsqueda de celeridad en el reconocimiento de sus derechos sustanciales, podrán acudir ante las autoridades administrativas para que estas extiendan los efectos de una sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, siempre y cuando se presenten idénticas características fácticas y jurídicas en el caso concreto. De igual modo, los requisitos específicos para acceder al mecanismo de extensión de la jurisprudencia, son: i) que exista un argumento claro y justificado del porqué el solicitante se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho que el demandante en la sentencia de

unificación; ii) deben allegarse las pruebas que sirvan de soporte como si fuera a acudirse a un proceso ordinario; iii) identificarse la sentencia de unificación cuya extensión se pretende y, si es posible, allegar su copia; y iv) que la jurisprudencia objeto de extensión no esté en abierta controversia con actuales sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 10 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 102 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 269

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00665-00(2796-16)

Actor: OLGA GLADYS PEÑA CABRERA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPReferencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Prescinde de audiencia de extensión de jurisprudencia AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ 2 Procede la Sala a resolver la solicitud de extensión de jurisprudencia1 interpuesta por la señora Olga Gladys Peña Cabrera contra la Unidad Administrativa Especial

de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-.

1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud 1.1.1. Pretensiones La señora Olga Gladys Peña Cabrera, mediante apoderada, solicitó la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación bajo el radicado núm. 250002325000200607509 01 (0112-2009), con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, por considerar que se encuentra en los mismos supuestos fácticos y jurídicos del demandante de la mencionada providencia.

Como consecuencia de la extensión de los efectos de las sentencias invocadas, solicitó que con base en la Ley 33 de 1985, se reliquide su pensión teniendo en cuenta el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales (folios 67 a 72). 1.1.2. Supuestos fácticos De los hechos expuestos y los documentos aportados por la señora Olga Gladys Peña Cabrera, se destaca lo siguiente: La solicitante es beneficiaria de la sustitución pensional reconocida al señor Joaquín Hernando Montoya Ardila (q.e.p.d.) quien laboró con Telecom, desde el 1º de enero de 1974 al 31 de marzo de 1995 (folio 75). 1 Figura novedosa incorporada por el CPACA con el objeto de garantizar que a las personas que acuden a la administración pública se les puede reconocer un derecho por razón de los efectos de una sentencia de unificación que plantea una consecuencia jurídica específica en tratándose de un caso análogo.

3 El causante falleció el 16 de enero de 2002 y, en consecuencia la pensión que percibió fue sustituida a la demandante en su calidad de cónyuge y a su hijo menor Cristian Stiben Jiménez Peña, según consta en la Resolución 0870 del 23 de abril de 2009, proferido por Caprecom, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal –UGPP-. Contra la decisión anterior se impetró recurso de reposición en que fue resuelto por medio de la Resolución 2106 del 24 de agosto de 2009, de esa misma entidad, en la que, con fundamento en la sentencia 005 del 26 de enero de 2009, proferida por el Juzgado 3.º Laboral del Circuito de Cali, Valle del Cauca, se le liquidó la pensión reconocida al de cujus en porcentaje del 75%, pero liquidada con los factores del Decreto 1158 de 1994. Posteriormente, por la Resolución 001765 del 17 de septiembre de 2013, proferida por Caprecom, le acreció la pensión a la demandante, siendo actualmente la única beneficiaria. (folios 75 y 75 vto,) 1.2. Traslado Por medio de auto del 27 de enero de 2017, se ordenó correr traslado de la extensión de jurisprudencia por el término común de treinta (30) días a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público, quienes intervinieron en el proceso en los siguientes términos:

1.2.1. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (folios 89-95) Mediante memorial allegado el 4 de abril de 2017, el apoderado de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, se opuso a la solicitud presentada por la señora Olga Gladys Peña Cabrera, argumentando que i) la jurisdicción Colombiana no ha sido pacífica ni constante frente a la interpretación del alcance del régimen de transición, por tanto no existe unidad jurisprudencial en las Altas Cortes, ii) la sentencia cuyos efectos se solicita sean extendidos no puede ser considerada una sentencia de unificación por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 270 y 271 del CPACA, iii) los supuestos fácticos y 4 jurídicos analizados en la sentencia no son los mismos, porque el convocante del precedente no está en la misma situación que la solicitante y la entidad convocada no es la misma; y iv) las primas extralegales que pretende la demandante no pueden formar parte de la liquidación de pensión de «sobrevivientes», pues son fruto de convenciones colectivas y sobre este punto la sentencia de unificación no se pronunció. 1.2.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- (folios. 119 a 83-93) La entidad el 24 de marzo de 2017 y los 4 y 6 de abril de 2017 presentaron escritos oponiéndose a que se extendiera en favor de la demandante la jurisprudencia que le otorga la posibilidad de que se liquide la pensión con lo percibido en el último año de servicios del causante.

1.2.3. El Ministerio Público. El auto del 27 de enero de 2017 fue notificado electrónicamente el 21 de febrero de 2017 (folio 88); sin embargo, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problema Jurídico Le corresponde a esta Sala determinar si en el sub lite es procedente extender los efectos de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación bajo el radicado número 250002325000200607509 01 (0112-2009), relacionada con la interpretación armónica del artículo 3 de la Ley 33 de 29 de enero de 19852, modificado por la Ley 62 de 16 de septiembre de 19853, en tratándose de los factores que deben tenerse en cuenta para la pensión de jubilación en el sector público. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 3 Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985.

5 El Consejo de Estado, como tribunal supremo y órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene la labor de proferir las sentencias de unificación4 con el objeto de guiar a los jueces y autoridades en la manera como una determinada consecuencia jurídica debe atribuirse en tratándose del análisis de un caso con supuestos fácticos similares. Lo anterior en aras de garantizar la confianza legítima de la sociedad civil en la administración de justicia5, la seguridad jurídica6 y la economía procesal7.

En este sentido y dado que es indispensable que el sistema jurídico de nuestro país sea coherente y consistente pese al denso tráfico jurídico existente, el Consejo de Estado debe propender porque no solo los tribunales y jueces conozcan las pautas o reglas jurisprudenciales que deciden de forma uniforme casos similares; sino que debe garantizar que las autoridades administrativas extiendan a terceros los efectos de una sentencia de unificación, siempre y cuando se acredite o justifique razonadamente que el peticionario está bajo la misma situación fáctica y jurídica en la que se encontraba el demandante cuando se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada. En el anterior contexto es claro que el legislador del 2011, al redactar los artículos 10, 102 y 369 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, pretendió no solo regular el trámite administrativo y judicial en relación con la extensión de los efectos de las sentencias de unificación que profiere esta Corporación, sino que también quiso reiterar el deber que tiene la Administración de resolver y aplicar las normas en forma homogénea,9 cuando los fundamentos jurídicos y fácticos presentados en el escrito de la solicitud y en la sentencia cuya extensión se persigue son idénticos. Lo anterior en aras de disminuir la judicialización innecesaria de casos. 4 Al tenor de lo dispuesto en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 se entiende por ssentencias de unificación jurisprudencial «[…] las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir

los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión. […]» 5 La igualdad de trato que las autoridades administrativas y judiciales deben otorgar a las personas, supone una igualdad en la interpretación y aplicación de la ley cuando existen situaciones fácticas similares. 6 Éste es un principio de derecho que es universalmente conocido y que hace referencia a la certeza o grado de previsibilidad que tienen las personas que intervienen en un litigio, en relación con la manera en que un juez le atribuye una determinada consecuencia jurídica a una situación fáctica en particular, luego de referirse a la interpretación que hace de la ley aplicable al caso concreto. 7 En un contexto de alta congestión judicial, evitar la judicialización innecesaria de los casos similares, es una herramienta que garantiza la plena eficacia de este principio. 8 En adelante CPACA. 9Arias García, Fernando. Derecho Procesal Administrativo, 2ª. Edición. – Bogotá : Grupo Editorial Ibáñez 6 En virtud de lo expuesto, es importante recordar que el artículo 10 del CPACA, al referirse al deber de aplicar uniformemente las normas y la jurisprudencia, consagra: Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. […]

La norma en cita permite colegir que la Ley 1437 de 2011 reconoce el precedente judicial como una fuente de derecho y, por consiguiente, es deber de las autoridades administrativas acatar las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, no sin antes resaltar que las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia deben aplicarse de manera preferente10. Ahora bien, en relación con el procedimiento administrativo especial, advierte esta Sala que el mecanismo de extensión de la jurisprudencia se encuentra regulado en su artículo 102, el cual establece los requisitos que deben contener las solicitudes de extensión que se formulan ante las autoridades administrativas, así: Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes:

1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación Invocada.

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir

a un proceso. 10 Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 7

3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor. Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso en el cual, al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la primera solicitud.

La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada, así como los demás elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos los presupuestos para que ella sea procedente. (Negritas fuera del texto) Es pertinente indicar que la Corte Constitucional, al resolver la demanda pública de inconstitucionalidad a través de la cual se demandó el artículo 102 (parcial) del CPACA, en sentencia C-816 de 2011 declaró exequibles las expresiones «extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades», «sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado» y «sentencia de unificación» del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, condicionada a que «las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas

constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia». El artículo 269 ibidem, regula la posibilidad y el procedimiento que tienen los ciudadanos para acudir ante el Consejo de Estado cuando las entidades administrativas nieguen o guarden silencio sobre las peticiones de extensión, así: Artículo 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. «Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código» (inciso modificado por el artículo 616 del CGP). Vencido el término de traslado referido anteriormente, se convocará a una audiencia que se celebrará en un plazo máximo de quince (15) días 8 contados a partir de la notificación a las partes; en dicha audiencia se escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión a que haya lugar. Si la solicitud se estima procedente, el Consejo de Estado ordenará la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que

hubiere lugar. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo aplicado. Sin embargo, si la extensión del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario, que deba ser liquidado, la liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto para la condena in genere y el escrito que lo promueva deberá ser presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que habría sido competente para conocer la acción que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión del Consejo de Estado. Si el mecanismo para la reclamación del derecho sustancial fuera el de nulidad y restablecimiento del derecho, negada la solicitud se enviará el expediente a la autoridad administrativa para que resuelva el asunto de fondo, según las reglas generales, si no lo hubiere decidido con anterioridad. Si ya existiere decisión administrativa de fondo, o si el mecanismo judicial para la reclamación fuere diferente al de la pretensión de nulidad restablecimiento del derecho, con la ejecutoria de la providencia del Consejo de Estado se reanudará el término para demandar, conforme a las reglas establecidas para la presentación de la demanda. (Negrita fuera de texto) De los apartes normativos transcritos se infiere que los interesados en la búsqueda de celeridad en el reconocimiento de sus derechos sustanciales, podrán acudir ante las autoridades administrativas para que estas extiendan los efectos de una sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, siempre y cuando se presenten idénticas características fácticas y jurídicas en el caso

concreto. De igual modo, los requisitos específicos para acceder al mecanismo de extensión de la jurisprudencia, son: i) que exista un argumento claro y justificado del porqué el solicitante se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho que el demandante en la sentencia de unificación; ii) deben allegarse las pruebas que sirvan de soporte como si fuera a acudirse a un proceso ordinario; iii) identificarse la sentencia de unificación cuya extensión se pretende y, si es posible, allegar su copia; y iv) que la jurisprudencia objeto de extensión no esté en abierta controversia con actuales sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. 9 Con respecto a este último requisito la Sala señala que, si bien es cierto este no se deduce, expresamente, de las normas que prevén la extensión de jurisprudencia, la filosofía de este mecanismo de control implica la existencia de una jurisprudencia clara, pacífica y estable, de manera tal de que ante un asunto de contornos fácticos y jurídicos idénticos simplemente pueda extenderse.11 En síntesis, cuando se pretenda la extensión de los efectos de una sentencia de unificación, no basta con que el peticionario determine la sentencia o allegue las pruebas que puedan dar luz para reconocer un derecho subjetivo, sino que el punto fundamental recae en la identidad fáctica y jurídica entre el caso concreto y la sentencia de unificación, pues, como ya se expuso, la figura de la extensión de la jurisprudencia tiene como finalidad que la Administración y los operadores

judiciales descongestionen, en cierta medida, los procesos que tienen hechos y pretensiones iguales, en busca de que los particulares no se enfrasquen en litigios tediosos y duraderos, sino que se les pueda aplicar los efectos de las sentencias que resolvieron un problema jurídico exactamente igual, claro está, siempre y cuando se presente la misma situación jurídica del demandante de la sentencia de la cual se pretende su extensión y sea exigible. 1.1. Sentencia de unificación objeto de extensión La peticionaria solicita que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta corporación el 4 de agosto de 2010, bajo el radicado núm. 250002325000200607509 01 (0112-2009), con ponencia del doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. Estudiada la sentencia invocada, el problema jurídico se centró en determinar si el demandante, pensionado por CAJANAL, tenía derecho al reajuste de su pensión de jubilación con base en «todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios». La Sección Segunda accedió a las pretensiones de la demanda y procedió a analizar y decidir los siguientes aspectos: 11 Sobre este particular aspecto en las memorias de la Ley 1437 de 2011, el Dr. Zambrano indicó: «es decir, una decisión de Sala Plena o una sentencia de unificación, como se quiera llamar, en que haya certeza de que es una decisión que se impone a todo el mundo» (cfr. Volumen III,parte B, página 496). 10

1. que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que, sin mayor discusión, al ser favorecido con la aplicación del régimen pensional anterior, este le comprende la edad, el tiempo y el monto; ii) la sentencia de unificación solo se refirió y desarrolló el aspecto referente al monto y sobre este precisó: «la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios»; y iii) «es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales -a las cuales el mismo legislador les dio

dicha connotación-, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978». 1.2. Precedentes de la Corte Constitucional Por su lado la Corte Constitucional, pese a que por mucho tiempo sostuvo similar postura, con posterioridad, de manera reiterada, ha sustentado que el régimen de transición solo se aplica en cuanto a la edad y el tiempo. Dice la Corte Constitucional que el monto de la pensión se debe establecer a partir de un cálculo del Ingreso Base de Liquidación de acuerdo con las reglas señaladas en el 11 inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto ha proferido las siguientes sentencias: SU 230 de 2015,12 SU 427 de 2016,13 SU 210 de 2017,14 SU 395 de 201715 y SU 631 de 201716. Es decir, no existía uniformidad de criterios entre la sentencia invocada de la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre todos los tópicos que cobija el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.3. De la decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado. La Sala Plena del Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, demandante: 12 En esta sentencia la Corte Constitucional consideró que, partir de esta sentencia se debe calcular el IBL de

todos los beneficiarios del régimen de transición de conformidad con lo establecido el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según los parámetros fijados en la sentencia C-258 de 2013 en cuanto a la interpretación sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición. Allí puntualizó que el régimen de transición es un beneficio en favor de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos, pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-. 13 Aquí la Corte consideró que en el caso concreto de la accionante, quien en razón a su edad y tiempo de servicio era beneficiaria del régimen de transición, su pensión de vejez debía reconocerse aplicando el régimen prestacional de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971) pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, en este asunto, la ratio decidendi se centró en el abuso del derecho para obtener su reliquidación pensional porque con un encargo por un periodo superior a un mes a la pensionada se le incrementó su pensión en más de un 600%. 14 Según el fallo «que en los pronunciamientos previos a la Sentencia C-258 de 2013, relativos al régimen de transición, no se había fijado el criterio de interpretación constitucional sobre el ingreso base de liquidación, razón por la cual, se entendía que estaba permitida la interpretación que, a la luz de la Constitución y en

aplicación de las normas legales vigentes, acogiera cualquiera