CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00722-00(3233-16)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Objeto / MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO SUBROGADO – Improcedencia El objeto de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437, está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón». : Teniendo en cuenta la finalidad de la suspensión de los efectos de un acto administrativo, no se decretará la medida cautelar en el caso concreto, al encontrarse acreditado que la Resolución 09317 de 2016, fue subrogada por la Resolución 15683 de agosto de 2016, lo que quiere decir que en este momento y bajo tales circunstancias, la suspensión del acto administrativo acusado no tiene efectos prácticos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00722-00(3233-16)

Actor: CARLOS FERNANDO MUÑOZ CASTRILLÓN

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Tema: Solicitud de medida cautelarSuspensión provisional de efectos de actos administrativos.

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio Simple Nulidad 05-2018 ASUNTO El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en escrito separado de la demanda.1 ANTECEDENTES 1 Folios 1 a 9 cuaderno que contiene la suspensión provisional. El señor Carlos Fernando Muñoz solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 09317 de 2016, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, «por la cual se adopta el manual de funciones, requisitos y competencias para los cargos de directivos docentes del sistema especial de carrera docente y se dictan otras disposiciones». El contenido de la resolución es contrario a los artículos 7, 10, 16 y 22 del Decreto 1278 de 2002 teniendo en cuenta que los docentes que cumplen los requisitos consagrados en el artículo 10, no podrán aspirar a promoverse en la jerarquía docente, por cuanto no acreditarían los precisos títulos que la resolución acusada consagró como requisitos de formación académica para los cargos de director rural, coordinador o rector. Finalmente señaló que se hace nugatorio el derecho fundamental de aspirar a ejercer cargos públicos, consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política. PRONUNCIAMIENTO DE LA ENTIDAD DEMANDADA Mediante auto de 25 de septiembre de 2017 se corrió traslado a la entidad demandada de la solicitud de suspensión provisional (folio 10). El Ministerio de Educación Nacional2 consideró que no procede la suspensión

provisional teniendo en cuenta que la solicitud no reúne los requisitos fácticos y jurídicos establecidos en el CPACA, por cuanto de los cargos formulados no se evidencia la presunta violación a las normas invocadas. Para sustentar su posición precisó lo siguiente: El Decreto 1278 de 2002 (estatuto de profesionalización docente) regula el sistema especial de carrera de docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos oficiales de las entidades territoriales que prestan sus servicios a población mayoritaria estatuto de profesionalización docente, y prevé que el ingreso será provisto, a través de concurso de mérito público y abierto. En atención al artículo 2.4.1.1.7 del Decreto 1075 de 2015, el ministerio es quien remite a la Comisión Nacional del Servicio Civil los criterios de afinidad entre los títulos de los profesionales no licenciados en educación y los de énfasis de las licenciaturas con los niveles, ciclos y áreas del conocimiento en las cuales los aspirantes podrán inscribirse, competencia que deviene de los dispuesto en el parágrafo del artículo 10 del Decreto 1278 de 2002. Precisó que el anexo de la Resolución 09317 de 6 de mayo de 2016 fue subrogado por la Resolución 15683 de 1.º de agosto de 2016, de tal manera, que a la fecha los requisitos para directivos docentes (rector, director rural y coordinador) ya no son 2 Folios 21 a 23 cuaderno que contiene la suspensión provisional. los que menciona el demandante. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 2293 y 2304 del CPACA, se procede a determinar si

se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos de la Resolución 652 de 30 de abril de 2012, expedida por el Ministerio del Trabajo. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta etapa procesal se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿Dada la finalidad de la suspensión de los efectos de un acto administrativo, resulta necesario decretar la medida cautelar en el caso concreto, teniendo en cuenta que la Resolución 09317 de 2016, fue subrogada por la Resolución 15683 de agosto de 2016? Estudio normativo y jurisprudencial El artículo 229 del CPACA en relación con la procedencia de las medidas cautelares regula lo siguiente: ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. PARÁGRAFO. <Aparte subrayado INEXEQUIBLE> Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. En atención al artículo transcrito, el juez podrá adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la senten3 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 4 El referido artículo señala: «[…]Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». cia, ello de manera provisional, al tratarse de una actuación anterior a la providencia que resuelve de manera definitiva las pretensiones de la demanda. Es importante resaltar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar en un proceso contencioso administrativo, pretende principalmente evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico sigan surtiendo efectos. En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437, está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci

propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»5. Ahora, resulta trascendental para el caso que se estudia, hacer algunas precisiones respecto a la incidencia que tiene en el medio de control de nulidad, que el acto administrativo acusado haya sido subrogado por otro: Sobre este punto es necesario precisar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de enero de 199125, fijo el criterio jurisprudencial según el cual es posible el control jurisdiccional de los actos administrativos derogados o que perdieron su ejecutoriedad: «[…]la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que solo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho…»6. Recientemente, la Sección Segunda reiteró esta posición en sentencia de 7 diciembre de 20167 en los siguientes términos: «[…] la Corporación ha sostenido mayoritariamente, que la circunstancia que el acto administrativo demandado haya sido derogado o hubiere operado la figura del decaimiento, no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las 5 Chiovenda, G, «Notas a Cass. Roma,7 de marzo de 1921.» Giur.CIV e Comm., 1921», p.362. Cita

realizada por el Consejero William Hernández Gómez en la obra publicada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla «El Juicio por Audiencias, En la Jurisdicción de Lo Contencioso Administrativo»Tomo I, pág., 237. 6 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente S-157. CP. Carlos Gustavo Arrieta. 7Expediente Núm. expediente 11001032500020120057100 (2139-2012). Demandante: Sergio Antonio Escobar Jaimes. circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que tanto la derogatoria como el decaimiento sólo opera hacia el futuro y no afecta su validez. Además, pueda que sus disposiciones se encuentren produciendo efectos, aun después de su derogatoria o decaimiento, haciéndose viable el estudio de su legalidad. Entonces, pese a ocurrir la derogatoria o el decaimiento del acto administrativo enjuiciado, hay lugar a estudiar de fondo el asunto, puesto que: i) pueda que el acto administrativo haya producido efectos y que los mismos aún estén surtiéndose; y ii) la ocurrencia del decaimiento no afecta la presunción de legalidad del acto y su control debe hacerse frente a las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento de su expedición. Visto desde otra óptica, la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos tan sólo puede ser desvirtuada por el juez competente, por lo que, la derogatoria, el decaimiento o pérdida de ejecutoriedad no conlleva implícito el juicio de validez de los mismos.

[…]» .8 De lo anterior se concluye, que el desaparecimiento de las normas del ordenamiento jurídico como consecuencia de su derogatoria expresa o tácita, no impiden que sean objeto de control jurisdiccional, por lo que se requiere determinar si durante el período de su existencia, estuvieron ajustadas a la legalidad. Caso concreto El demandante en su escrito de medida cautelar solicitó la suspensión de los efectos de la Resolución 09317 de 2016, por la cual se adopta e incorpora el manual de funciones, requisitos y competencias para los cargos de directivos docentes y docentes del sistema especial de carrera docente y se dictan otras disposiciones, teniendo en cuenta básicamente, que los requisitos que consagró el anexo 1 para los cargos de rector, director rural y coordinador, no permiten la promoción en el servicio y el ascenso en el escalafón docente. Por su parte, el Ministerio de Educación presentó escrito dentro del término del traslado en el cual expresó, entre otros argumentos, que la Resolución 09317 de 2016 fue subrogada por la Resolución 15683 de 2016 y para tal efecto aportó el CD con el texto de esta última (folio 16). En la parte resolutiva de la Resolución 15683 de 1.º de agosto 2016 se lee lo siguiente: «[…] Artículo 1. Subrogación del Manual de Funciones, Requisitos y Competencias: Subróguese el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias contenido en la Resolución 9317 de 2016 de la forma como queda previsto en el Anexo 1 de la presente 8 Ibidem.

resolución. Artículo 2. Vigencia. La presente resolución a partir de la fecha de su publicación.» Como ya se mencionó, el objetivo principal de la suspensión provisional es evitar transitoriamente que el acto administrativo que fue demandado surta efectos jurídicos, con el fin de salvaguardar los intereses generales; es decir, se pretende impedir, para el caso concreto, que la Resolución 09317 de 2016 genere efectos jurídicos mientras se estudia su legalidad en la sentencia que pone fin al proceso. Ahora, como la resolución demandada fue subrogada por la Resolución 15683, a la fecha el acto cuestionado no surte efectos, al haber perdido su vigencia.

En conclusión: Teniendo en cuenta la finalidad de la suspensión de los efectos de un acto administrativo, no se decretará la medida cautelar en el caso concreto, al encontrarse acreditado que la Resolución 09317 de 2016, fue subrogada por la Resolución 15683 de agosto de 2016, lo que quiere decir que en este momento y bajo tales circunstancias, la suspensión del acto administrativo acusado no tiene efectos prácticos.

Por lo expuesto, el magistrado ponente decide lo siguiente: RESUELVE Primero: Negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 09317 de 2016, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas en la parte considerativa.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al despacho para continuar con el trámite del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM/DCSG