CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00759-00(3482-16)-2019

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Artículo 20 de la Ley 797 de 2003 / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Marco normativo / LEY 797 DE 2003 - Artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Revisión de sentencias proferidas por fuera de los límites establecidos en la norma causando un detrimento patrimonial al estado / PRIMA DE RIESGO FUNCIONARIO DEL INPEC - No constituye factor salarial / PRIMA DE RIESGO - No debe ser tenida en cuenta para reconocimiento pensional / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Fundado / REINTEGRO DE DINEROS PAGADOS - Improcedente. Percibidos de buena fe La Ley 32 de 1986 fue un régimen pensional especial frente al régimen general adoptado por la Ley 33 de 1985 para los servidores públicos; Que la especialidad de dicho régimen obedeció a los riesgos inherentes a la función de custodia y vigilancia de los internos en las cárceles y penitenciarias nacionales, y por lo mismo, el requisito para su causación se circunscribió a 20 años de servicios, continuos o discontinuos, en ejercicio de esa función; La Ley 32 de 1986 no creó en favor del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria NacionalINPEC la prima de riesgo, sino que tal prestación solo vino a surgir en virtud del Decreto 446 de 1994, sin carácter salarial; El régimen de personal, salarial, prestacional y pensional del INPEC adoptado por el Decreto Ley 407 de 1994, conservó la pensión especial en comento, expresamente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia mediante la remisión expresa que al artículo 96 de la Ley 32

hizo el artículo 168 del Decreto Ley 407 en cita; En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, sin que se pudiera acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el artículo 1º ibídem, que excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC, por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, resulta procedente acudir a los presupuestos del artículo 45 del Decreto 1045 de

1978. Así lo ha estimado la Sección Segunda de esta Corporación al decidir situaciones de contornos similares al que nos ocupa. El actor estuvo vinculado desde el 13 de septiembre de 1982 hasta el 30 de diciembre de 2008, para efecto del reconocimiento pensional debe acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, esto es, las normas consagradas en la Ley 32 de 1986 en concordancia con lo preceptuado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, que estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que a la fecha de su entrada en vigencia, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de

jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de

1986. Es al Legislador a quien le compete fijar lo que constituye o no salario, de suerte que, al instituir la prima de riesgo como una prestación en favor de los servidores del INPEC, reconoce la exposición a la que se encuentran sometidos en razón de la actividad que desarrollan, observando que también define el alcance concreto de los beneficios que en un momento dado contribuyen al mejoramiento económico de los servidores del Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario, que para el caso de la prima de riesgo la instituyó sin carácter salarial. La prima de riesgo no constituía factor computable para la reliquidación pensional pretendida por el actor, como quiera que, el ordenamiento no ha previsto que pueda ser tenida en cuenta para efectos de establecer la base de liquidación de la pensión, precisamente, porque la normatividad indica que no es factor salarial, además de no ser factor computable para pensión de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ni sobre tal prestación se efectuó los aportes al sistema de pensiones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 - ARTICULO 45 / LEY 32 DE 1986

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00759-00(3482-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP

Demandado: JOSE ARIOSTO HENDE RINCON

Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN. ASUNTO: LA PRIMA DE RIESGO NO

TIENE CARÁCTER SALARIAL COMPUTABLE PARA LA PENSIÓN DE

SERVIDORES DEL INPEC. DECISIÓN: SE DECLARA FUNDADA LA ACCIÓN

DE REVISIÓN.

I. ASUNTO.

1. La Sala procede a dictar sentencia dentro de la acción de revisión interpuesta1 por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta de fecha 8 de abril de 2014 que confirmó el fallo de fecha 22 de marzo de 2013 del juzgado quinto administrativo de descongestión del circuito de Villavicencio, excepto los ordinales primero y segundo de dicho proveído los cuales quedaron de la siguiente manera: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las resoluciones No 36869 del 5 de agosto de 2008, No 07973 del 23 de febrero de 2009, y No PAP 042398 del 4 de marzo de 2011 expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social EICE. 1 Acción presentada en fecha 12 de agosto de 2016, tal como consta a folio 2789vto del cuaderno principal.

SEGUNDO: CONDENAR a la Caja Nacional de Previsión Social EICE, a reliquidar la pensión de jubilación del señor JOSE ARIOSTO HENDE

RINCÓN, identificado con la cédula de ciudadanía 4.103.680 de Chita Boyacá, con base en el 75% del promedio del salario devengado en el último año de la prestación de sus servicios, es decir, entre el 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, teniendo en cuenta la totalidad los factores devengados como sueldo, sobresueldo, prima de riesgo, prima de clima, subsidio familiar, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, sueldo de vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de navidad2». Del recurso extraordinario de revisión3.

2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a su tenor señala lo siguiente: «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) (…) b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables» Negrillas fuera de texto.

3. Como sustento de la causal invocada, señaló que la sentencia cuestionada ordenó reliquidar la pensión del accionado con la inclusión del factor prima de

riesgo, desconociendo de esta manera el marco normativo, toda vez que dicho rubro no constituye factor salarial según lo contemplado en el artículo 114 del Decreto 446 de 19945 y el artículo 106 del Decreto 611 de 20077, factor que fue 2 Ver folio 24 de origen. 3 Obra a folios 240 al 253 del cuaderno principal. 4Artículo 11.PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente. 5 por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, Inpec 6Artículo 10. Prima de Riesgo. El personal carcelario y penitenciario, a que se refiere el artículo 6° del presente decreto, tendrá derecho a una prima de riesgo, que no constituye factor salarial para ningún efecto legal, equivalente al treinta por ciento (30%) de la asignación o sueldo básico mensual. 7 por el cual se establece la prima de seguridad, se fija un sobresueldo para algunos empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECy se dictan otras disposiciones. incluido en la Resolución RDP 022451 del 21 de julio de 2014, reliquidada la pensión de vejez del accionado en cumplimiento del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta de fecha 8 de abril de 2014. Contestación del recurso extraordinario.

4. El señor José Ariosto Hende Rincón por conducto de apoderado judicial se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda, para lo cual, adujo que el computo de la prima de riesgo en el monto de la pensión fue el resultado de una sentencia judicial que tiene respaldo en el fallo de fecha 7 de abril de 2011, expediente 1260-08 y expediente 0568-08 citados en la decisión aquí acusada, donde se expuso razonadamente los motivos por los cuales, pese a que la norma señala que no es factor salarial, su naturaleza jurídica permite inferir que si lo es.

5. Alegó que si bien existen decisiones que negaron el computo de la referida prestación basándose en una interpretación gramatical, lo cierto es que la Sala Plena de la Sección Segunda en sentencia del 1 de agosto de 2013, unificó la naturaleza jurídica de la prima de riesgo para funcionarios del DAS, efectos que se extendieron a guardianes del INPEC mediante sentencia de tutela del 7 de mayo de 2015.

6. Por último, indica que sin aceptar que el ente previsional tiene la razón, lo que se recibió de buena fe no se está en la obligación de hacer devolución.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De la competencia.

7. La demanda en ejercicio de la acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta el 12 de agosto de 2016, es decir, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocerlo, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibídem8.

8 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

8. Así mismo, precisa la Sala que atendiendo el criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo N° 55 de 2003.

Problema jurídico.

9. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta de fecha 8 de abril de 2014 se encuentra inmersa en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como causal de revisión invocada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de manera que, la Sala deberá establecer, si el señor José Ariosto Hende Rincón en su calidad de exfuncionario del INPEC tiene derecho o no a que le incluyan en la reliquidación la prima de riesgo como factor computable para la pensión.

10. Con el objeto de presentar un análisis sistemático y coherente, la Sala abordará el asunto sometido a su consideración en el siguiente orden: 1. La causal de revisión invocada; 2. De la prima de riesgo para los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 3. Finalmente, resolver el caso concreto.

De la causal de revisión invocada.

11. La acción prevista en la Ley 797 de 2003, «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», contempló la revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación.

La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de

acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»9. Negrillas fuera de texto

12. La acción de revisión constituye un instrumento judicial, cuyo ejercicio busca introducir una excepción a la cosa juzgada para reivindicar y defender un bien superior: la protección del patrimonio público, el cual es un bien sagrado de todos los colombianos que con el esfuerzo, trabajo y cumplimiento de nuestros deberes contribuimos a formarlo.

13. En la exposición de motivos que dio origen a la acción de revisión, se estableció que el propósito de consagrar las causales de revisión consistía en afrontar graves casos de corrupción en materia de reconocimiento pensional y evitar los perjuicios que por esa causa pudiese sufrir el erario. La siguiente fue la explicación que se adujo sobre ese particular: «Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas.

De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación10».

14. Es decir, la consagración de las causales contenidas para dicha acción especial tienen como intención primordial poder realizar un estudio de las 9 Apartes tachados declarados inexequibles mediante Sentencia C835 de 2003. M.P.: Jaime Araujo Rentería,

en tanto «[…] resulta lesiva del debido proceso (art. 29 C.P.), de la pronta y debida justicia (art. 229 C.P.) y del imperio del Estado Social de Derecho que a todos nos concierne observar y mantener (art. 1 C.P.), en la medida en que desborda y contradice el campo de acción que el artículo 89 superior le demarca al legislador, el cual, precisamente, le encomienda a éste la función de propugnar por la integridad del orden jurídico, que de suyo debe proteger los derechos de todas las personas frente a la acción u omisión de las autoridades públicas.» 10ttps://normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/xpexm_l0797003.htm#Art%C3%ADculos%2020%20y %2021 pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario.

15. Dicha revisión no puede ser invocada por cualquier órgano estatal sino por el contrario, la legitimación en la causa para incoar dicha acción fue establecida de manera restrictiva en determinadas autoridades tales como: el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. Sin embargo, el numeral 611 del artículo 6 del Decreto 5021 de 200912 atribuyó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza.

De la prima de riesgo para funcionarios del INPEC y el régimen pensional especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria

Nacional.

16. La Ley 32 del 3 de febrero de 198613 tuvo como objeto regular el ingreso, la formación, la capacitación, los ascensos, traslados y retiros del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, su administración y el régimen prestacional y pensional, definiendo en el artículo 2º lo siguiente: «Artículo 2°. Definición del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado. Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán

a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones u actividades de índole partidista».

17. Dicha regulación se configuró como un régimen especial en materia pensional14 para el personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria NacionalINPEC-, en la medida que el artículo 1º, inciso 2º de la Ley 33 del 29 de enero de 11 «6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». 12 «Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias». 13 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, sentencia del 12 de mayo de 2014, Rad. No.5001-23-31-000-2008-00239-01(0889-13). 198515 los excluyó del régimen general de pensiones. En ese sentido, el inciso segundo del citado artículo 1º de la Ley 33 de 1985, refiriéndose a los sujetos exceptuados de la misma dispuso lo siguiente: «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.»

18. En lo atinente al componente prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional estableció en los artículos 73 al 80 del citado estatuto un listado de prestaciones entre las cuales se encuentra la prima de navidad16, prima de vacaciones17, prima de servicio18, prima de instalación19, prima de clima20, prima de antigüedad21, prima de vigilantes instructores22 y prima extracarcelaria23, sin que se observe que tal dispositivo normativo creara para dichos servidores la prima de riesgo. 15 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector 16 Artículo 73.Prima de navidad. Todos los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tienen derecho a una prima de navidad equivalente a un mes de salario que corresponda al cargo desempeñado el treinta de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de

diciembre. Cuando el empleado no hubiere servido durante el año civil completo, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo servido, a razón de una (1) doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable. 17 Artículo 74.Prima de vacaciones. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tienen derecho a que se les reconozca una prima de vacaciones equivalente a quince (15) días de salario por cada año de servicio. 18 Artículo 75.Prima de servicios. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año. 19 Artículo 76.Prima de instalación. Cuando un miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, sea trasladado de una localidad a otra, se le pagará una prima de instalación que tendrá un valor equivalente a una suma que fluctúe entre el treinta (30) y el cincuenta (50) por ciento del sueldo básico, la cual será fijada por el Ministerio de Justicia, teniendo en cuenta factores tales como la distancia, la calidad de las vías de comunicación, los medios de transporte empleados y otros semejantes. Igualmente se reconocerá una prima de alojamiento correspondiente a un treinta por ciento (30%) del sueldo básico. Cuando el traslado sea efectuado a solicitud propia no habrá lugar a reconocimiento de la prima de instalación.

20 Artículo 78.Prima de clima. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, que laboren en los establecimientos carcelarios mencionados en el Decreto 1421 de 1975, tendrán derecho a que se les pague una prima de clima, equivalente al veinte por ciento (20%) del sueldo básico que devenguen. Esta prima será cancelada mensualmente. 21 Artículo 79.Prima de antigüedad. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, que en la actualidad devenguen prima de antigüedad, continuarán devengándola en los mismos términos y en la misma cuantía establecida por el Gobierno Nacional 22 Artículo 80. Prima de vigilantes instructores. Los guardianes de primera clase que ejerzan las funciones de instructores, de acuerdo con el artículo 14, disfrutarán de una prima del diez por ciento (10%) mensual sobre el sueldo básico, mientras cumplan simultáneamente las funciones de vigilancia y enseñanza, por lo menos durante la mitad del tiempo de servicio diario. 23 Artículo 85.Prima extracarcelaria. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, que presten sus servicios en establecimientos donde se reciben presos departamentales o municipales, tendrán derecho a que el Municipio o Departamento correspondiente les cancele un sobresueldo no menor al veinte por ciento (20%) de las asignaciones que devenguen, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 259 de 1938.

19. En cuanto al tema pensional, el artículo 96 de la ley en comento, reguló lo relativo a las pensiones de los servidores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia

Penitenciaria Nacional señalando sobre el particular que: «Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.»

20. Ahora bien, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, fue expedido el Decreto 2160 de 199224 por el cual se fusionaron la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia y el Fondo Rotatorio del mismo ministerio, entidad que se denomina en adelante Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. Luego fue expedido el Código Penitenciario y Carcelario - Ley 65 de 199325-, que estableció en el artículo 15 el Sistema Nacional Penitenciario y en el artículo 172 confirió facultades extraordinarias para que se adoptara el régimen de personal del

INPEC.

21. Con base en las mencionadas facultades extraordinarias fue expedido el Decreto Ley 407 de 1994, que entró a regir el 21 de febrero del mismo año26, encontrando que en el artículo 78 del mencionado decreto clasificó el personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de

Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional27.

22. De acuerdo a lo consagrado en el Decreto ley 407 de 1994, se observa que el mismo en su artículo 168 conservó el régimen especial de la Ley 32 de

1986 para el personal que se encontraba vinculado al 21 de febrero de 1994, fecha en la que entró en vigencia ese decreto ley, y dejó previsto que para 24 Decreto 2160 de 1992 (Diciembre 30) “Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.” Artículo 2º. “Naturaleza. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa.” 25 Ley 65 de 1993 (agosto 19) “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario". 26 Decreto Ley 407 de 1994 (febrero 20), “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.” Artículo 186. “Vigencia. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.” Fue publicado en el Diario Oficial No. 41.233, de 21 de febrero de 1994 27 D.L. 407/94, artículo 78: “Categorías. El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”. quienes ingresaran al INPEC después de esa fecha le aplicaría lo correspondiente al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto

riesgo de los servidores públicos. Dijo el artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994: «Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de

1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993».

23. Posteriormente, la Ley 100 del 23 de diciembre de 199328, en el artículo 140, incluyó como actividades de alto riesgo para los servidores públicos, las desarrolladas por el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria así: «Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número

menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad». Negrillas fuera de texto.

24. Por su parte, el Decreto ordinario 446 del 24 de febrero de 1994 « por el cual se establece el régimen prestacional de los servidores públicos del Instituto 28 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

Nacional Penitenciario y carcelario, INPEC» en su artículo 11 consagró la prima de riesgo como una prestación en favor de los servidores de dicha institución, norma que a su tenor reza de la siguiente manera: «Artículo 11.PRIMA DE RIESGO. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.» Negrillas fuera de texto.

25. A su vez, la Ley 797 de 200329 introdujo algunas modificaciones a la Ley 100 de 1993 y confirió facultades extraordinarias para expedir el régimen legal de los servidores públicos que laboran en actividades de alto riesgo, en ejercicio de las cuales fue expedido el Decreto 2090 de 200330, que derogó expresamente el

artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994. El artículo 1º del Decreto Ley 2090 de 2003 definió las actividades de alto riesgo en los siguientes términos: «Artículo 1º. Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la nece