CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-00822-00(3843-16)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION PROVISIONAL – Objeto / MEDIDA CAUTELAR - Objetivo Los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente:a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b)En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437, está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón» NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No implica la ilegalidad automática de los actos administrativos que del mismo se derivan. No es de recibo el argumento planteado por el demandante, según el cual, el conjunto normativo es contrario a la constitución, por la circunstancia de haberse declarado la nulidad de la ordenanza 123 de 2013, máxime si la sentencia que declaró la nulidad no hizo referencia expresa a los actos administrativos en ella originados, o moduló algún efecto específico, en consecuencia, no puede concluirse en esta oportunidad que la nulidad de la ordenanza genera

automáticamente la de los actos aquí demandados. Ahora, como atrás se advirtió, el estudio de legalidad de la Resolución 00814 de 2013 le compete en este momento al Tribunal Administrativo de Santander, por lo que es aquel, como juez natural del asunto, quien debe definir los efectos que sobre la resolución referida, tuvo la decisión adoptada en el año 2015 (nulidad de la ordenanza), razón suficiente para que este Despacho se abstenga de plantear argumentos sobre este punto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 231 7 LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 88

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2016-00822-00(3843-16)

Actor: RAÚL EDUARDO ABELLA Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Tema: Solicitud de medida cautelarSuspensión provisional de efectos de actos administrativos.

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio Simple Nulidad 062018 ASUNTO El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en escrito separado de la demanda.1 ANTECEDENTES El señor Raúl Eduardo Abella Ramírez, solicitó la suspensión provisional de los efectos de los Acuerdos 458 y 496 de 2013, expedidos por la Comisión Nacional

del Servicio Civil, «por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la carrera administrativa de la Contraloría General de Santander2 –convocatoria 281 de 2013», y «por el cual se modifica el Acuerdo 458 de 02 de octubre de 2013 el Acuerdo 496 de 2013convocatoria 281 de 2013» respectivamente. Sustentó la solicitud de suspensión provisional en los siguientes argumentos:

1. Es procedente la suspensión provisional de los efectos de los acuerdos para proteger y garantizar los principios de legalidad, debido proceso, moralidad, responsabilidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad, prescritos en la Constitución y en el artículo 3 del CPACA.

2. Los acuerdos acusados forman parte de un conjunto normativo que contraría los artículos 300 de la Constitución y 3 de la Ley 330 de 1996 que establecen las competencias y atribuciones de las Asambleas Departamentales.

3. Los actos acusados se sustentan en las resoluciones 813 y 814 de 2013, las cuales se expidieron en atención a la Ordenanza 123 de 2013, la cual fue a su vez anulada por el Consejo de Estado en el proceso con radicado 2013-0099302, por autorizar al «Contralor General de Santander» (sic) realizar asuntos reservados a la Asamblea Departamental.

PRONUNCIAMIENTO DE LA ENTIDAD DEMANDADA Mediante auto de 25 de septiembre de 2017 se corrió traslado a la demandada de la solicitud de suspensión provisional (folio 4). 1 Folio 3 del cuaderno que contiene la suspensión provisional.

2 Se aclara, que el acto enjuiciado se refiere literalmente a la Contraloría General de Santander. La Comisión Nacional del Servicio Civil3 consideró que la petición resulta improcedente porque no se configuran los presupuestos legales prescritos en los artículos 229 y 231 del CPACA, como quiera que la parte demandante no hizo un análisis siquiera sumario del porqué se incurrió en la vulneración de las disposiciones constitucionales y normativas en el desarrollo del proceso de selección y en igual sentido, no se infringe ninguna norma de manera manifiesta, remota o eventual y menos aún encuadra dentro de las causales de nulidad consagradas en el artículo 137 del CPACA. La expedición de los actos administrativos enjuiciados no vulneran normas de carácter constitucional ni legal. Además, no se causó un perjuicio injustificado al demandante ni a la comunidad, teniendo en cuenta que se actuó de acuerdo con las competencias legalmente otorgadas. Ahora bien, la demandante cuestiona la legalidad de los acuerdos enjuiciados, a partir de la presunta ilegalidad del acto administrativo que contiene el manual de funciones de la «Contraloría General de Santander» (sic), con lo que pretende una nulidad «por consecuencia» sin que dicha tesis pueda ser de recibo en atención a que los actos atacados son independientes. Finalmente, la medida solicitada es inocua, en tanto el proceso de selección que se adelantó en el marco de la convocatoria 281 de 2015 «Contraloría General de Santander» (sic), ya finalizó, puesto que se adoptaron las respectivas listas de elegibles y se otorgaron derechos particulares y concretos a terceros que en virtud

de la lista de elegibles ya están nombrados y posesionados. «La Contraloría General de Santander» (sic), presentó de manera extemporánea escrito para descorrer el traslado4. CONSIDERACIONES De conformidad con los artículos 2295 y 2306 del CPACA, se procede a determinar si se cumplen los presupuestos normativos para suspender provisionalmente los efectos de los Acuerdos 458 y 496 de 2013, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3 Folios 17 y 18 del cuaderno que contiene la suspensión provisional. 4 El traslado corrió los días 30 y 31 de octubre y 1, 2 y 3 de noviembre de 2017 y el escrito se aportó el 27 de noviembre. Se precisa que si bien la apoderada indicó en el citado memorial, que vía correo electrónico se allegó el escrito (folio 27), la dirección que refiere (cese02@notificacionesjr.gov.co) no corresponde a la habilitada para presentar información con destino a los procesos (ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co) la cual se indica claramente en el oficio de notificación (folio 10). 5 El referido artículo señala: En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 6 El referido artículo señala: Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de

la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». El artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares tratándose de la suspensión provisional de un acto administrativo: « […] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Según la norma transcrita los requisitos sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en lo siguiente: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado, o de las pruebas aportadas con la solicitud; b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. En consecuencia, el objetivo de las medidas cautelares en el marco de la Ley 1437, está orientado a salvaguardar los derechos subjetivos que se discuten en el proceso y la eficacia de la administración de justicia, los cuales podrían verse menguados

por la tardanza en la resolución de fondo del litigio. De esta manera, las medidas cautelares son en esencia preventivas y provisionales, y descansan en el loci propuesto por Chiovenda según el cual «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»7. Caso concreto. Para una mejor comprensión del asunto planteado, resulta oportuno hacer referencia al conjunto de actos administrativos que precedieron a la Convocatoria 281 de 2013, referida al concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes del sistema especial de carrera administrativa, pertenecientes a la planta de personal de la «Contraloría General de Santander» (sic). Veamos:

1. Ordenanza 123 de 4 de octubre 2013 «por la cual se concede facultades pro tempore al contralor general de Santander para modificar la estructura organizacional, el manual de funciones y competencias, el manual de operaciones y procedimientos y la escala salarial de la Contraloría General 7 Chiovenda, G, «Notas a Cass. Roma,7 de marzo de 1921.» Giur.CIV e Comm., 1921», p.362. Cita realizada por el Consejero William Hernández Gómez en la obra publicada por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla «El Juicio por Audiencias, En la Jurisdicción de Lo Contencioso Administrativo»Tomo I, pág., 237. de Santander» (sic).

Esta ordenanza, expedida por la Asamblea Departamental, fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Santander en la sentencia del 16 de junio de 2014, confirmada por el Consejo de Estado en providencia de 26 de noviembre de 2015.8

En la sentencia dictada por el Consejo de Estado, se concluyó lo siguiente: «[…] El análisis precedente, permite concluir a la Sala, sin hesitación alguna, que fue acertado el planteamiento del Tribunal, pues tal y como quedó examinado, no existe en el ordenamiento jurídico disposición alguna que consagre expresamente como función de las Asambleas Departamentales autorizar al Contralor Departamental para que ejerza pro tempore funciones propias de esa corporación político administrativa de elección popular, en particular la relativa a la determinación de la estructura, planta de personal, funciones de sus dependencias y escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo de las Contralorías de los Departamentos. De igual forma, en el ordenamiento jurídico tampoco existe norma alguna que señale expresamente como competencia de los Contralores de los Departamentos ejercer temporalmente funciones radicadas en cabeza de las Asambleas Departamentales.» (Negrilla del texto) En efecto, en el análisis de nulidad que realizó la jurisdicción se indicó que el legislador no ha conferido expresamente a los contralores de los departamentos, competencia alguna para ejercer las funciones propias de las Asambleas Departamentales, por lo cual, y en atención a otros argumentos, se declaró la nulidad de la ordenanza, sin que se hiciera referencia expresa a los efectos de la nulidad decretada.

2. Resolución 000814 de 7 de octubre de 2013 «por medio del cual se modifica el manual de funciones y competencias laborales de la «Contraloría General de Santander» sic9

Esta resolución en su parte considerativa precisó: «[…] QUINTO: Que en la actual planta de personal de la Contraloría General de

Santander, existen cargos que no se ajustan en sus funciones a las competencias laborales misionales comunes a los empleos públicos, ni a las generales de los niveles jerárquicos en que se debe agrupar en las entidades a las que se les aplica el Decreto 785 de 2005, siendo necesario el adelantamiento del procedimiento regular que se debe cursar ante la corporación pública para adecuar la estructura de la Contraloría Territorial, según el ordenamiento jurídico aplicable para así subsanar los eventuales errores que afectan la estructura de la planta de personal. […] SÉPTIMO: Que la Asamblea Departamental de Santander mediante ordenanza número 123 del 4 de octubre de 2013, «POR LA CUAL SE CONCEDE FACULTADES PROTEMPORE AL CONTRALOR GENERAL DE SANTANDER PARA MODIFICAR LA ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL, EL MANUAL DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS, EL 8 Información verificada en el módulo de consulta de procesos de la página web del Consejo de Estado, proceso identificado con el radicado 68001 2333 000 2013 00993 02, demandante Sindicato de Servidores Públicos. 9 Documento visible en el CD aportado por la Comisión Nacional de Servicio Civil al descorrer el traslado de la solicitud de suspensión folio 16 A. MANUAL DE OPERACIONES Y PROCEDIMIENTOS Y LA ESCALA SALARIAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE SANTANDER»[…]» El acto administrativo anteriormente referido, fue demandado a través del medio de control de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Santander por el ciudadano Ignacio Andrés Bohórquez Borda, proceso que a la fecha se encuentra al Despacho para sentencia, y dentro del cual, en la audiencia inicial llevada a cabo el

28 de junio de 2016, se decretó la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto demandado10 según se observa en la página web de la rama judicial.

3. Acuerdos 458 de 02 octubre de 2013 «por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la

carrera administrativa de la «Contraloría General de Santander»(sic), Convocatoria No. 281 de 2013» y 496 de 25 de octubre de 2013 «por el cual se modifica el Acuerdo 458 de 02 de octubre de 2013» Estos acuerdos corresponden a los actos administrativos demandados en el presente asunto, los cuales fueron proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Específicamente el Acuerdo 496 indicó en su parte considerativa que la « Contraloría General de Santander» (sic), solicitó oportunamente modificar la OPEC (oferta pública de empleos de carrera) reportada, teniendo en cuenta que mediante Resolución 000814 de 07 de octubre de 2013 se modificó el manual de funciones y competencias laborales. Cargos presentados por la parte demandante. En el presente caso la parte demandante fundamentó su solicitud de suspensión provisional en la vulneración de los principios que rigen todas las actuaciones administrativas y que están contenidos en el artículo 3 del CPACA, teniendo en cuenta, principalmente, que los acuerdos forman parte de un conjunto normativo que resulta contrario a los artículos 300 de la constitución y 3 de la Ley 330 de 1996 que consagran la competencia de las asambleas departamentales. Se niega la solitud de suspensión. El despacho considera que en esta etapa procesal, no hay lugar a decretar la

suspensión provisional de los efectos de los Acuerdos 458 y 496 de 2013, en atención a los siguientes argumentos: Propone el demandante la vulneración del numeral 7 del artículo 300 de la Constitución Política y el artículo 3 de la Ley 330 de 1996 «que prescriben como atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas 10 Información obtenida en la página web de la rama judicial consulta de procesos, Tribunal Administrativo de Santander, expediente radicado 68001233300020140100400. categorías de empleo». Para el Despacho este cargo no está llamado a prosperar teniendo en cuenta que la competencia que tienen las asambleas, no es un asunto que resulte relevante para determinar la competencia que tiene la Comisión Nacional del Servicio Civil en la expedición de los acuerdos demandados, pues es claro que en atención al artículo 130 constitucional, la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, y en virtud de dicha competencia constitucional se expidieron los Acuerdos 458 y 496 de 2013. Otro aspecto debatido por el demandante es el relacionado con los actos que sirvieron de fundamento a los acuerdos acusados. Al respecto es necesario precisar lo siguiente: Si bien es cierto, esta jurisdicción en el proceso radicado 2013-00993 declaró la nulidad de la 0rdenanza 123 de 2013, ese pronunciamiento no genera efectos inmediatos respecto de los actos administrativos en ella originados, es decir, que la

nulidad de la ordenanza, no implica de manera automática que los Acuerdos 458 y 496 de 2016 pierdan su presunción de legalidad. Además el estudio de legalidad corresponde al juez natural del asunto; al respecto, el artículo 88 del CPACA prescribe: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […]», es decir, se debe definir en este asunto si frente a los acuerdos acusados se presentó alguna de las causales de nulidad, circunstancia que deberá ser abordada en la sentencia cuando se resuelva el fondo del asunto. Bajo este entendido, no es de recibo el argumento planteado por el demandante, según el cual, el conjunto normativo es contrario a la constitución, por la circunstancia de haberse declarado la nulidad de la ordenanza 123 de 2013, máxime si la sentencia que declaró la nulidad no hizo referencia expresa a los actos administrativos en ella originados, o moduló algún efecto específico, en consecuencia, no puede concluirse en esta oportunidad que la nulidad de la ordenanza genera automáticamente la de los actos aquí demandados. Ahora, como atrás se advirtió, el estudio de legalidad de la Resolución 00814 de 2013 le compete en este momento al Tribunal Administrativo de Santander, por lo que es aquel, como juez natural del asunto, quien debe definir los efectos que sobre la resolución referida, tuvo la decisión adoptada en el año 2015 (nulidad de la ordenanza), razón suficiente para que este Despacho se abstenga de plantear argumentos sobre este punto. En conclusión, de los aspectos analizados no se advierte el quebrantamiento de

alguna disposición normativa, así como tampoco de las pruebas allegadas se puede concluir que es necesario en este momento declarar la suspensión de los efectos de las Resoluciones 458 y 496 de 2013 expedidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En conclusión: No es procedente la suspensión provisional de los efectos de los Acuerdos 458 y 946 de 2013, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, porque no fue posible concluir en esta etapa preliminar del proceso, la vulneración de las normas invocadas con la confrontación de dicho acto administrativo y del análisis de las pruebas allegadas.

Por lo expuesto, el magistrado ponente decide lo siguiente: RESUELVE Primero: Se niega la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los Acuerdos 458 y 946 de 2013, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que solicitó el señor Raúl Eduardo Abella Ramírez, en calidad de demandante.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al despacho para continuar con el trámite del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM/DCSG