CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-01029-00(4657-16)-2016

MEDIDAS CAUTELARES EN EL C(cid:211)DIGO DE PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Objeto /

MEDIDAS CAUTELARES EN EL C(cid:211)DIGO DE PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - No

taxatividad / MEDIDAS CAUTELARES EN EL C(cid:211)DIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -Clases En tØrminos generales es preciso seæalar que la Ley 1437 de 2011, instituy(cid:243) en sus art(cid:237)culos 229 y siguientes un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares que pueden ser adoptadas a petici(cid:243)n de parte en el procedimiento contencioso administrativo, para “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Con ellas se concreta la garantía de efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que su adopci(cid:243)n constituya un prejuzgamiento, tal como qued(cid:243) consagrado de manera categ(cid:243)rica en este art(cid:237)culo. La regla general prevista en el art(cid:237)culo 230 ejusdem, faculta al juez para adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para alcanzar esos prop(cid:243)sitos, lo cual se complementa con un listado – no taxativoconformado por las siguientes medidas, a saber: las preventivas, que buscan evitar o impedir un perjuicio o la agravaci(cid:243)n de sus efectos; las

conservativas, que buscan asegurar el mantenimiento de una situaci(cid:243)n (statu quo ex ante); las anticipativas, que pretenden satisfacer por adelantado la pretensi(cid:243)n del demandante en el sentido de adoptar una decisi(cid:243)n administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligaci(cid:243)n de hacer o no hacer, que en principio deber(cid:237)an adoptarse en la providencia que ponga fin al proceso, pero que se justifican por la necesidad de evitar la consolidaci(cid:243)n de un perjuicio irremediable; y las suspensivas que corresponden precisamente, como su nombre lo indica, a la suspensi(cid:243)n temporal de los efectos de la decisi(cid:243)n administrativa que es objeto de examen, o a la suspensi(cid:243)n de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisi(cid:243)n. Es del caso resaltar que el listado de medidas cautelares contenido en el art(cid:237)culo 230 no constituye propiamente un numerus clausus, pues la intenci(cid:243)n del legislador fue justamente la de instaurar un sistema innominado, abierto y extensivo de medidas cautelares que permitan asegurar una respuesta oportuna y adecuada a las necesidades que demande cada situaci(cid:243)n particular y concreta. Es por lo anterior que en ese art(cid:237)culo qued(cid:243) prevista la posibilidad de ordenar el mantenimiento de una situaci(cid:243)n determinada (statu quo ex ante); de suspender un procedimiento o actuaci(cid:243)n administrativa; de suspender manera provisional los efectos de un acto administrativo; de ordenar la adopci(cid:243)n de una decisi(cid:243)n administrativa o la realizaci(cid:243)n o demolici(cid:243)n de una obra

para evitar o prevenir un perjuicio o la agravaci(cid:243)n de sus efectos y de impartir (cid:243)rdenes a cualquiera de las partes del proceso o imponerles obligaciones de hacer o no hacer.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ART˝CULO 229 / LEY 1437 DE 2011ART˝CULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ART˝CULO 233

MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA - Decreto no requiere de notificaci(cid:243)n previa al demandado, pero si la presentaci(cid:243)n de la demanda El art(cid:237)culo 234 de la Ley 1437 de 2011 deja abierta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales pueda decretarse una medida cautelar de urgencia «inaudita parte debitoris», esto es, sin necesidad de notificar o escuchar previamente a la contraparte, con el prop(cid:243)sito de precaver o conjurar la afectaci(cid:243)n inminente de los derechos del interesado y sin necesidad de agotar al pie de la letra el trÆmite previsto en el art(cid:237)culo 233, esto es, sin tener que correr el traslado ni de efectuar la notificaci(cid:243)n all(cid:237) dispuestos. En todo caso, el Despacho estima que el hecho de que la norma plasmada en el art(cid:237)culo 234 exima al operador judicial del deber de “agotar el trámite previsto en el artículo anterior”, en ningún momento significa que la medida cautelar de urgencia pueda decretarse sin que el interesado haya presentado demanda, esto es, por fuera de un proceso contencioso administrativo.

El art(cid:237)culo 231 de la Ley 1437 de 2011 lleva al despacho a colegir que la adopci(cid:243)n de una medida cautelar necesariamente debe estar acompaæada o precedida de la presentaci(cid:243)n de la demanda, pues no de otra forma resultar(cid:237)a posible establecer esa «relaci(cid:243)n directa y necesaria con las pretensiones de la demanda» de que trata el inciso primero del artículo 230 del CPACA..(…) As(cid:237) las cosas, al no haberse presentado aœn ninguna demanda por parte del seæor CARLOS ENRIQUE BERROCAL MORA contra la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n con fundamento en la situaci(cid:243)n fÆctica y jur(cid:237)dica ampliamente mencionada en esta providencia, no podrÆ accederse a la solicitud de medida cautelar de urgencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ART˝CULO 234 / LEY 1437 DE 2011ART˝CULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

BogotÆ D. C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-25-000-2016-01029-00(4657-16)

Actor: CARLOS ENRIQUE BERROCAL MORA.

Demandado: PROCURADUR˝A GENERAL DE LA NACI(cid:211)N.

Asunto: LEY 1437 DE 2011. AUTO QUE RESUELVE UNA MEDIDA

CAUTELAR DE URGENCIA.

Le corresponde al despacho resolver sobre la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por el seæor CARLOS ENRIQUE BERROCAL MORA. ANTECEDENTES El solicitante, obrando por intermedio de apoderado judicial, present(cid:243) solicitud de medida cautelar de urgencia tendiente a obtener lo siguiente: «Que se decrete como MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA la consagrada en el numeral 1 del art(cid:237)culo 230 y en el 234 del C.P.A.C.A, consistente en LA INCLUSIÓN PROVISIONAL […] EN LA LISTA DE ELEGIBLES conformada mediante Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 338 de 2016, expedida por el Procurador General de la Naci(cid:243)n para proveer los empleos de Procurador Judicial I para la Conciliaci(cid:243)n Administrativa y, como CONSECUENCIA DE ELLO, SE LE NOMBRE EN UNO DE LOS EMPLEOS CON SEDE TERRITORIAL EN LA

CIUDAD DE BOGOT`».

Al fundamentar la anterior solicitud, puso de presente que la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n abri(cid:243) la Convocatoria N(cid:176) 013 de 2015, reglamentada mediante Resoluci(cid:243)n nœm. 040 de 2015, con el objeto de proveer, entre otros, 107 cargos de Procurador Judicial I para la Conciliaci(cid:243)n Administrativa, de los cuales 18 correspondieron a la ciudad de BogotÆ. El solicitante se inscribi(cid:243) a dicha convocatoria y aprob(cid:243) las pruebas de

conocimientos y competencias comportamentales, quedando pendientes los resultados del anÆlisis de antecedentes, el cual ten(cid:237)a carÆcter clasificatorio. La Resoluci(cid:243)n 040 de 2015 fue clara al establecer que por cada t(cid:237)tulo de especializaci(cid:243)n se otorgar(cid:237)a un total de 7 puntos, siendo œnicamente vÆlidos para ello, aquellos posgrados que fueren espec(cid:237)ficos respecto de la convocatoria y el empleo correspondiente. En la publicaci(cid:243)n de los resultados de los anÆlisis de los antecedentes no se incluyeron los puntos correspondientes a la especializaci(cid:243)n cursada por el solicitante en la Universidad de Los Andes en derecho administrativo denominada «Gesti(cid:243)n Pœblica e Instituciones Administrativas», por lo que s(cid:243)lo le fueron reconocidos 40 puntos discriminados de la siguiente manera «25 puntos por 5 aæos de experiencia relacionada adicionales a los 4 aæos que sirvieron para acreditar el requisito m(cid:237)nimo de experiencia, y 15 por una maestr(cid:237)a aportada», por lo cual considera que le asiste el derecho a que le asignen 47 puntos. Inconforme con el puntaje asignado, el interesado present(cid:243) la respectiva reclamaci(cid:243)n, la cual fue resuelta de manera desfavorable mediante la Resoluci(cid:243)n nœm. 1289 de 2015 de la Oficina de Selecci(cid:243)n y Carrera de la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, bajo el argumento de que la especializaci(cid:243)n en «Gesti(cid:243)n Pœblica e

Instituciones Administrativas» no se encontraba en el listado establecido en la convocatoria. Al no proceder en sede administrativa recursos contra la mencionada resoluci(cid:243)n, el solicitante present(cid:243) una acci(cid:243)n de tutela en procura de obtener la protecci(cid:243)n de sus derechos fundamentales. Estando en curso de la mencionada acci(cid:243)n constitucional, la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n profiri(cid:243) la Resoluci(cid:243)n 338 del 8 de julio de 2016, mediante la cual se estableci(cid:243) la lista de elegibles para las 107 vacantes antes mencionadas, sin incluir en ella el nombre del seæor CARLOS ENRIQUE BERROCAL MORA. La Secci(cid:243)n Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 16 de agosto de 2016 neg(cid:243) el amparo constitucional deprecado, dada la posibilidad con que cuenta el interesado de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y de elevar una solicitud de medidas cautelares contra la lista de elegibles. Por otra parte, de las 18 plazas ofertadas para la ciudad de BogotÆ s(cid:243)lo pudieron proveerse 16, segœn aparece en el Oficio SGN 005610 de 10 de octubre de 2016, por medio del cual la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n respondi(cid:243) un derecho de petici(cid:243)n presentado por el seæor BERROCAL MORA. Expresado de otra manera, de haberse sumado los 7 puntos correspondientes al curso de posgrado antes mencionado, la puntuaci(cid:243)n habr(cid:237)a variado y ubicar(cid:237)a al

solicitante en el puesto 73 de lista de elegibles, lo que a su vez le dar(cid:237)a el derecho a escoger, ser nombrado y posesionado en uno de los 18 cargos de Procurador Judicial I para la Conciliaci(cid:243)n Administrativa con sede en la ciudad de BogotÆ. Aparte de lo expuesto, la parte solicitante considera que es procedente la adopci(cid:243)n de la medida cautelar de urgencia, pues de conformidad con los criterios y valores previstos en el reglamento del proceso de selecci(cid:243)n, para la puntuaci(cid:243)n que debe asignarse en el anÆlisis de antecedentes, se estableci(cid:243) que a los t(cid:237)tulos de posgrado – especializaci(cid:243)n, siempre y cuando sean espec(cid:237)ficos, respecto de la convocatoria y el empleo correspondiente, les ser(cid:237)an otorgados 7 puntos y de igual manera, se estableci(cid:243) una lista ejemplificativa de los posgrados que por el principio de especificidad asignarían puntaje, en la cual incluyó programas de «[…] derecho administrativo; […] derecho público; gestión jurídica pública; […] función pœblica». Segœn el criterio del solicitante, independientemente de la denominaci(cid:243)n que una instituci(cid:243)n de educaci(cid:243)n superior le asigne a un programa de estudios de posgrado, lo realmente relevante es el contenido del programa acadØmico. Por esa raz(cid:243)n, la especializaci(cid:243)n en «Gesti(cid:243)n Pœblica e Instituciones Administrativas»

por Øl obtenida en la Universidad de los Andes, resulta admisible para la asignaci(cid:243)n de los 7 puntos reclamados, pues comprende el desarrollo de programas en derecho administrativo, derecho pœblico y gesti(cid:243)n jur(cid:237)dica pœblica, conclusi(cid:243)n a la que llega luego de comparar los programas curriculares de algunos programas de especializaci(cid:243)n en tales materias ofrecidos por diferentes instituciones universitarias, y destaca, por contera, que su pØnsum acadØmico tiene una directa y completa relaci(cid:243)n con las funciones propias del cargo al que aspira. Aunado a ello, manifiesta que de acuerdo al Sistema Nacional de Educaci(cid:243)n Superior del Ministerio de Educaci(cid:243)n Nacional, dicho curso de posgrado es de naturaleza jurídica y se encuentra registrado en el «[…] código SNIES número 1561, `rea de Conocimiento: Ciencias Sociales y humanas, Nœcleo BÆsico del Conocimiento – NBC: DERECHO y afines […]». Por las razones antes expuestas, el apoderado del seæor BERROCAL MORA considera que su representado cumplir(cid:237)a con los 70 puntos exigidos como m(cid:237)nimo para integrar la lista de elegibles, tal como lo dispone el art(cid:237)culo 216 del Decreto Ley 262 de 2000. Por otra parte, al no cubrirse la totalidad de plazas ofertadas en la ciudad de BogotÆ, se presenta una situaci(cid:243)n de provisionalidad que ha de extenderse indefinidamente, hasta tanto no se conforme una nueva lista de elegibles, circunstancia que contraviene la l(cid:243)gica en la cual se inspir(cid:243) el constituyente al establecer el sistema de

carrera para la provisi(cid:243)n de cargos en la administraci(cid:243)n pœblica. Finalmente, argumenta el memorialista que la eventual decisi(cid:243)n de denegar la medida cautelar solicitada, causar(cid:237)a un perjuicio irremediable y los efectos de una eventual sentencia favorable a las pretensiones resultar(cid:237)an nugatorios, en la medida que pueden presentarse circunstancias tales como la perdida de vigencia de la lista de elegibles, que el cargo sea provisto mediante una nueva convocatoria, o incluso que el cargo al que se aspira sea suprimido. Para resolver la solicitud antes expuesta, el despacho estima oportuno hacer las siguientes consideraciones: CONSIDERACIONES. 1.- Aspectos generales sobre la adopci(cid:243)n de las medidas cautelares de urgencia Antes de pronunciarse en concreto sobre la solicitud de medidas cautelares elevada por el apoderado del seæor CARLOS ENRIQUE BERROCAL MORA, resulta oportuno hacer referencia a las disposiciones legales que regulan la adopci(cid:243)n de las medidas cautelares de urgencia. Pues bien, en tØrminos generales es preciso seæalar que la Ley 1437 de 2011, instituy(cid:243) en sus art(cid:237)culos 229 y siguientes un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares que pueden ser adoptadas a petici(cid:243)n de parte en el procedimiento contencioso administrativo, para “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Con ellas se concreta la garant(cid:237)a de efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que su adopci(cid:243)n constituya un prejuzgamiento,

tal como qued(cid:243) consagrado de manera categ(cid:243)rica en este art(cid:237)culo. La regla general prevista en el art(cid:237)culo 230 ejusdem, faculta al juez para adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para alcanzar esos prop(cid:243)sitos, lo cual se complementa con un listado –no taxativoconformado por las siguientes medidas, a saber: las preventivas, que buscan evitar o impedir un perjuicio o la agravaci(cid:243)n de sus efectos; las conservativas, que buscan asegurar el mantenimiento de una situaci(cid:243)n (statu quo ex ante); las anticipativas, que pretenden satisfacer por adelantado la pretensi(cid:243)n del demandante en el sentido de adoptar una decisi(cid:243)n administrativa, de emitir una orden determinada o de imponer una obligaci(cid:243)n de hacer o no hacer, que en principio deber(cid:237)an adoptarse en la providencia que ponga fin al proceso, pero que se justifican por la necesidad de evitar la consolidaci(cid:243)n de un perjuicio irremediable; y las suspensivas que corresponden precisamente, como su nombre lo indica, a la suspensi(cid:243)n temporal de los efectos de la decisi(cid:243)n administrativa que es objeto de examen, o a la suspensi(cid:243)n de procedimientos administrativos, antes de que en ellos se profiera una decisi(cid:243)n. La doctrina nacional, refiriéndose al tema ha señalado sobre el particular, que “por tratarse de una medida de carÆcter urgente, no resulta necesario correr el mencionado traslado, aunque, de una parte, se debe constituir y aceptar la

correspondiente caución cuando a ello haya lugar, (…)”, y añade: “Debe resaltarse que, en todo caso, ha de verificarse el cumplimiento de todos los requisitos legales para la procedencia de la medida cautelar, previstos en el art(cid:237)culo 231, pero que ante la especial urgencia la decisi(cid:243)n se pude (sic) tomar inauditia parte debitoris, circunstancia que debe motivarse de manera expresa en el correspondiente auto, contra el cual, se insiste, en todo caso proceden los recursos ordinarios correspondientes.”1 Dicha disposici(cid:243)n es por demÆs un complemento del rØgimen interamericano de los derechos humanos, y en particular del derecho de contar con un recurso judicial efectivo para evitar la violaci(cid:243)n de los derechos2. Dada la premura que presupone la adopci(cid:243)n de una medida cautelar de tal naturaleza, esa medida se constituye en un recurso judicial sui generis para la protecci(cid:243)n de los derechos de los asociados en situaciones de urgencia3. Es del caso resaltar que el listado de medidas cautelares contenido en el art(cid:237)culo 230 no constituye propiamente un numerus clausus, pues la intenci(cid:243)n del legislador fue justamente la de instaurar un sistema innominado, abierto y extensivo de medidas cautelares que permitan asegurar una respuesta oportuna y adecuada a las necesidades que demande cada situaci(cid:243)n particular y concreta. Es 1 .JOS(cid:201) LUIS BENAVIDES et al, C(cid:243)digo de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (Ley 1437 de 2011). Comentado y concordado, Universidad Externado

de Colombia, Segunda Edici(cid:243)n, 2016, p. 591. 2 Ha dicho sobre este punto la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convenci(cid:243)n constituye una transgresi(cid:243)n de la misma por el Estado Parte en el cual semejante situaci(cid:243)n tenga lugar. En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que estØ previsto por la Constituci(cid:243)n o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente id(cid:243)neo para establecer si se ha incurrido en una violaci(cid:243)n a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8, Convenci(cid:243)n Americana sobre Derechos Humanos), Opini(cid:243)n Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, pÆrr. 24. 3 Exp. 50221, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Tercera – MP doctor Jaime Orlando Santofimio. por lo anterior que en ese art(cid:237)culo qued(cid:243) prevista la posibilidad de ordenar el mantenimiento de una situaci(cid:243)n determinada (statu quo ex ante); de suspender un procedimiento o actuaci(cid:243)n administrativa; de suspender manera provisional los efectos de un acto administrativo; de ordenar la adopci(cid:243)n de una decisi(cid:243)n

administrativa o la realizaci(cid:243)n o demolici(cid:243)n de una obra para evitar o prevenir un perjuicio o la agravaci(cid:243)n de sus efectos y de impartir (cid:243)rdenes a cualquiera de las partes del proceso o imponerles obligaciones de hacer o no hacer. De gran pertinencia resulta destacar que el art(cid:237)culo 233 de la Ley 1437 de 2011 regula el procedimiento que ha de seguirse para la adopci(cid:243)n de las medidas cautelares, en donde se dispone ad pedem literae lo siguiente: Art(cid:237)culo 233. Procedimiento para la adopci(cid:243)n de las medidas cautelares. La medida cautelar podrÆ ser solicitada desde la presentaci(cid:243)n de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenarÆ correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del tØrmino de cinco (5) d(cid:237)as, plazo que correrÆ en forma independiente al de la contestaci(cid:243)n de la demanda. Esta decisi(cid:243)n, que se notificarÆ simultÆneamente con el auto admisorio de la demanda, no serÆ objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se darÆ traslado a la otra parte al d(cid:237)a siguiente de su recepci(cid:243)n en la forma establecida en el art(cid:237)culo 108 del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberÆ proferirse dentro de los

diez (10) d(cid:237)as siguientes al vencimiento del tØrmino de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberÆ fijar la cauci(cid:243)n. La medida cautelar solo podrÆ hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la cauci(cid:243)n prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrÆ traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrÆ ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrÆ solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederÆ ningœn recurso. De lo previsto en este art(cid:237)culo se desprende que la solicitud de medidas cautelares debe estar necesariamente precedida de la presentaci(cid:243)n de la demanda, pues s(cid:243)lo a partir de ese momento puede ser formulada la solicitud de medida cautelar ante el juez o magistrado ponente tal como se consagra en esta disposici(cid:243)n legal. En este mismo precepto se establece con absoluta claridad, la obligaci(cid:243)n de correr traslado de la solicitud al demandado a efectos de que pueda pronunciarse sobre ella. No obstante lo anterior, el art(cid:237)culo 234 de la misma codificaci(cid:243)n consagra la figura

de la “medida cautelar de urgencia”, en los siguientes términos: Art(cid:237)culo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentaci(cid:243)n de la solicitud y sin previa notificaci(cid:243)n a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrÆ adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopci(cid:243)n, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trÆmite previsto en el art(cid:237)culo anterior. Esta decisi(cid:243)n serÆ susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida as(cid:237) adoptada deberÆ comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constituci(cid:243)n de la cauci(cid:243)n seæalada en el auto que la decrete. (Negrilla y subrayado fuera de texto original). Como bien se puede apreciar, lo previsto en el art(cid:237)culo precedente constituye una excepci(cid:243)n a la regla general establecida en el art(cid:237)culo 233 del CPACA, segœn la cual es preciso correr traslado de la solicitud a la parte contraria, tal como se mencion(cid:243) ut supra. La norma en comento deja abierta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales pueda decretarse una medida cautelar de urgencia «inaudita parte debitoris», esto es, sin necesidad de notificar o escuchar previamente a la contraparte, con el prop(cid:243)sito de precaver o conjurar la afectaci(cid:243)n inminente de los derechos del interesado y sin necesidad de agotar al pie de la letra el trÆmite

previsto en el art(cid:237)culo 233, esto es, sin tener que correr el traslado ni de efectuar la notificaci(cid:243)n all(cid:237) dispuestos. En todo caso, el Despacho estima que el hecho de que la norma plasmada en el art(cid:237)culo 234 exima al operador judicial del deber de “agotar el trámite previsto en el artículo anterior”, en ningœn momento significa que la medida cautelar de urgencia pueda decretarse sin que el interesado haya presentado demanda, esto es, por fuera de un proceso contencioso administrativo. En estrecha concordancia con lo anterior, el Despacho advierte que para que proceda la medida cautelar de urgencia se impone verificar el cumplimiento de los requisitos consagrados en el art(cid:237)culo 231 del CPACA, en donde se dispone lo siguiente: «[…] En los demás casos [refiriéndose a aquellos en los que la medida cautelar no sea la suspensi(cid:243)n provisional de los efectos de un acto administrativo], las medidas cautelares serÆn procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.- Que la demanda estØ razonablemente fundada en derecho. 2.- Que el demandante haya demostrado, as(cid:237) fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.- Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderaci(cid:243)n de intereses, que resultar(cid:237)a mÆs gravoso para el interØs pœblico negar la medida cautelar que concederla. 4.- Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:

a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia ser(cid:237)an nugatorios.» (Tanto los comentarios encerrados en corchetes como la negrilla son ajenos al texto original). La norma anterior lleva al despacho a colegir que la adopci(cid:243)n de una medida cautelar necesariamente debe estar acompaæada o precedida de la presentaci(cid:243)n de la demanda, pues no de otra forma resultar(cid:237)a posible establecer esa «relaci(cid:243)n directa y necesaria con las pretensiones de la demanda» de que trata el inciso primero del art(cid:237)culo 230 del CPACA. Dicho en otras palabras, el Despacho considera que los requisitos para decretar a las medidas cautelares a que se refiere el art(cid:237)culo 231, son igualmente aplicables a las medidas cautelares de urgencia, pues no es dable soslayar que el propio art(cid:237)culo 234, arriba reproducido, es totalmente claro al exigir que se encuentren «cumplidos los requisitos para su adopci(cid:243)n». En ese orden de ideas, el trÆmite de las medidas cautelares de urgencia se diferencia del de las demÆs medidas cautelares, en que tales medidas pueden ser decretadas sin que se haya efectuado el traslado ni realizada la notificaci(cid:243)n previstos en los incisos 2 y 3 del art(cid:237)culo 233 del CPACA, justificando eso s(cid:237) las razones de urgencia que justifiquen su adopci(cid:243)n. 2.- El caso particular

En el asunto bajo examen, el apoderado del seæor CARLOS ENRIQUE BERROCAL MORA depreca la inclusi(cid:243)n provisional de su representado en la lista de elegibles conformada mediante Resoluci(cid:243)n N(cid:176) 338 de 2016, expedida por el Procurador General de la Naci(cid:243)n para proveer los empleos de Procurador Judicial I para la Conciliaci(cid:243)n Administrativa y su nombramiento en uno de tales empleos con sede territorial en la ciudad de BogotÆ. Sin embargo, se observa que al momento de formular dicha solicitud, el solicitante aœn no hab(cid:237)a radicado ninguna demanda contra La Naci(cid:243)n - Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n por los hechos relatados al exponer los antecedentes del caso. Volviendo sobre las consideraciones precedentes, no puede perderse de vista que para poder atender este tipo de peticiones, es preciso verificar previamente la existencia de una demanda, pues no tiene ningœn sentido decretar una medida cautelar para asegurar el objeto de una decisi(cid:243)n judicial esperada cuando ni siquiera se ha promovido el proceso en el cual ella ha de dictarse. Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-379 de 20044 al definir el concepto de medidas cautelares, sostuvo: “(…) son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisi(cid:243)n

adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporaci(cid:243)n seæal(cid:243), en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisi(cid:243)n que se adopte, porque los fallos ser(cid:237)an ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucci(cid:243)n o afectaci(cid:243)n del derecho controvertido.” (Negrillas fuera del texto original). A partir de las consideraciones que anteceden, resulta claro para el Despacho que las medidas cautelares -incluidas las de urgencia-, solo pueden ser decretadas con posterioridad a la presentaci(cid:243)n de la demanda. As(cid:237) las cosas, al no haberse presentado aœn ninguna demanda por parte del seæor CARLOS ENRIQUE BERROCAL MORA contra la Procuradur(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n con fundamento 4 Magistrado Ponente doctor, Alfredo BeltrÆn Sierra. en la situaci(cid:243)n fÆctica y jur(cid:237)dica ampliamente mencionada en esta providencia, no podrÆ accederse a la solicitud de medida cautelar de urgencia. En mØrito de lo expuesto el Despacho, RESUELVE Por las razones expuestas en esta providencia, NEGAR la medida cautelar de urgencia formulada por el solicitante, seæor CARLOS ENRIQUE BERROCAL MORA por intermedio de apoderado judicial. Notif(cid:237)quese y cœmplase.

GABRIEL VALBUENA HERN(cid:192)NDEZ

Consejero de Estado