CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-01137-00(5049-16)-2018

SOLICITUD DE EXTENSION DE JURISPRUDENCIA - Rechazo por improcedente / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – SU 446-11 concurso de la Fiscalia General de la Nación / SOLICITUD DE EXTENSION DE JURISPRUDENCIA – La sentencia debe contener los mismos supuestos fácticos y jurídicos del fallo unificador de jurisprudencia en el que se haya reconocido un derecho / CONCEPTO DE 4 DE FEBRERO DE 2010 PROFERIDO POR LA SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO - Las decisiones que profiere la Sala no tienen el carácter de providencia judicial como quiera que la misma carece de jurisdicción [E]l Despacho concluye que la situación tanto fáctica como jurídica del solicitante es distinta a la resuelta en la Sentencia de Unificación invocada, razón por la cual en virtud de lo dispuesto en los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, no es procedente la extensión de sus efectos, puesto que la finalidad del legislador al consagrar dicho mecanismo jurídico procederá siempre que el solicitante se encuentre en los mismos supuestos fácticos y jurídicos del fallo unificador de jurisprudencia en el que se haya reconocido un derecho. Finalmente, respecto de la solicitud para que le aplique el concepto de 4 de febrero de 2010 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicación 1976-2010, debe precisar el Despacho que si bien es cierto este se dio con ocasión de la consulta elevada por el ministro del interior y de justicia en cuanto a

que si las convocatorias realizadas en la Fiscalía General de la Nación en el año 2007 podían extenderse a cargos que pertenecían al sistema de carrera de esa entidad, pero que en su momento no fueron incluidos en dichas convocatorias o si solo podrían proveerse los 4.697 cargos convocados, también lo es que las decisiones que profiere dicha Sala no tienen el carácter de providencia judicial, como quiera que la misma carece de jurisdicción, de manera que, la misma emite conceptos no vinculantes [artículo 112 de la Ley 1437 de 2011], pues fue creada con fines consultivos para el Gobierno en asuntos de la administración, y por ello torna improcedente la solicitud de su extensión, pues se insiste, no es una sentencia sino un concepto y por tanto, no cumple con los requisitos de la Ley 1437 de 2011 para que proceda la figura solicitada. Con fundamento en las consideraciones expuestas y atendiendo a que los presupuestos para la configuración efectiva de la solicitud de extensión de la jurisprudencia son concurrentes, la falta de estos elementos hace imperioso declarar improcedente la presente solicitud de extensión de jurisprudencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 102 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 269

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01137-00(5049-16)

Actor: JOSÉ LEÓN DIAZGRANADOS CAMARGO

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Tema: Extensión de la Jurisprudencia – Ley 1437 de 2011

Asunto: Rechaza por improcedente solicitud de Extensión de la Jurisprudencia. __________________________________________________________________ ____ El proceso ha venido con informe de la Secretaría de la Sección Segunda1, con el fin de estudiar la solicitud de Extensión de Jurisprudencia de que trata el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 20112, presentada por el señor José León Diazgranados Camargo contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial.

I. ANTECEDENTES 1.1 Solicitud ante la autoridad administrativa.

El señor José León Diazgranados Camargo, por intermedio de apoderado judicial, presentó solicitud de extensión de jurisprudencia el 24 de agosto de 20163 ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Santa Marta, con el fin de que se le extendieran los efectos de la Sentencia de Unificación SU-446 proferida por la Corte Constitucional el 26 mayo de 20114, en la que se estableció que el uso de la lista de elegibles es para proveer las vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, pero solo para las plazas ofertadas en el respectivo concurso y no para cargos diferentes y no ofertados; y de la «sentencia» de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de 4 de

febrero de 2010, dentro del proceso con radicación 11001-03-06-000200900066-00 (1976-2010)5, mediante la cual se dijo que la Fiscalía General de la Nación solo podía proveer los 4697 cargos ofertados y no otros, pues las reglas que rigen los concursos debían ser respetadas de principio a fin. 1 Informe de 30 de noviembre de 2017, visible a folio 89 del expediente. 2 “ARTÍCULO 269. Procedimiento para la Extensión de la Jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. Inciso modificado por el artículo 616 del Código General del Proceso - Ley 1564 de 2012. Del escrito se dará traslado a la administración demandada y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado por el término común de treinta (30) días para que aporten las pruebas que consideren. La administración y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado podrán oponerse por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este código. (…)” 3 Folios 73 a 78. 4 Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 5 Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo Como consecuencia de lo anterior, pidió su reintegro al cargo de profesional

universitario grado 12 que ostentaba en la Dirección Seccional de Santa Marta, dado que fue retirado del mismo sin que este hubiera sido objeto de oferta en el concurso realizado por la entidad, pues aduce que fue creado con posterioridad a la convocatoria; y que se le cancelen los salarios dejados de percibir desde el momento del retiro hasta que sea debidamente reintegrado, junto con todas las prestaciones sociales. El Consejo Superior de la Judicatura, a través de la directora ejecutiva seccional de Administración Judicial de Santa Marta, mediante Resolución DESAJSMM16375 de 15 de noviembre de 20166 negó la solicitud por considerar que no había identidad fáctica ni jurídica entre la sentencia SU-446 invocada y el solicitante, puesto que aquella se refería a situaciones administrativo-laborales de la Fiscalía General de la Nación relativas a una convocatoria a concurso de méritos de esa entidad los cuales tienen un régimen diverso a los empleos asociados al Consejo Superior de la Judicatura y sus Consejos Seccionales; y que el Concepto 1976 de 2010 proferido por el Consejo de Estado no tenía el carácter de providencia judicial y mucho menos de sentencia de unificación. 1.2. Solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado. El solicitante acudió a través de apoderado ante esta Corporación el 24 de noviembre de 20167, para los fines establecidos en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 20118.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Presupuestos y requisitos legales para que proceda la solicitud de extensión de jurisprudencia.

El mecanismo jurídico de Solicitud de Extensión de Jurisprudencia del Consejo de Estado está previsto en los artículos 10, 102, 269 y 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: El primero, consagró el deber general de las autoridades administrativas de aplicar de manera uniforme las normas jurídicas a situaciones que comportan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. El segundo, 6 Folios 79 y 82. 7 Según se observa de folios 83 a 87 del expediente. 8 «ARTÍCULO 269. PROCEDIMIENTO PARA LA EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente […]». estableció los requisitos formales la petición especial y reguló el trámite ante la administración. El tercero, previó el procedimiento que el peticionario puede adelantar ante el Consejo de Estado en caso de que la solicitud sea negada parcial o totalmente, o en el evento en que la autoridad pública guarde silencio. Y el cuarto, definió las sentencias de unificación jurisprudencial para el mecanismo de extensión de jurisprudencia. Para que sea procedente la solicitud de extensión de jurisprudencia, el interesado deberá acudir en los términos del artículo 102 ibidem ante la autoridad legalmente

competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado, a través de una petición que contenga, además de los requisitos generales, los siguientes: i) Justificación razonada de que se encuentra en la misma situación fáctica y jurídica frente al demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada; ii) Las pruebas que tenga en su poder, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso; y iii) Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor. La administración deberá adoptar la decisión dentro de los 30 días siguientes a la petición, y si se niega total o parcialmente, el solicitante podrá acudir en un plazo igual ante el Consejo de Estado de conformidad con el artículo 269 ídem, mediante un escrito razonado acompañado de la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente. Una vez señalados los requisitos legales para acudir ante esta Corporación a través del mecanismo de extensión de jurisprudencia, el Despacho analizará si los mismos se configuran en el caso concreto, así: 2.2 Análisis de los requisitos legales en el caso concreto. Expuestos los presupuestos y requisitos para la extensión de los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado descritos en precedencia, previo a analizar si la presente solicitud reúne dichas exigencias a efectos de impartirle el trámite previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Despacho estudiará los fundamentos fácticos del escrito de

extensión de jurisprudencia presentado ante esta Corporación, así como las pruebas a llegadas con el expediente, así: Fundamentos fácticos. Señala el señor José León Diazgranados Camargo en su escrito9 que mediante Acuerdo 179 de 8 de septiembre de 200910, el Consejo Seccional de Santa Marta convocó a un concurso de méritos para proveer los cargos de los empleados de la dirección seccional de Administración Judicial de Santa Marta entre los cuales se ofertó un solo cargo de profesional universitario grado 12 para el área jurídica de dicha seccional. Que mediante Acuerdo PSAA09-6220 de 22 de septiembre de 200911, el Consejo Superior de la Judicatura creó a partir del 1 de noviembre de 2009, varios cargos en la división de procesos de la unidad de asistencia legal de la Administración Ejecutiva de Administración Judicial de Bogotá, entre ellos, 6 cargos de profesional universitario grado 12 en diferentes direcciones seccionales con funciones de coordinadores de defensa judicial y atención de procesos a nivel regional. Que el 17 de noviembre de 2009 a través de la Resolución 126412, el director ejecutivo seccional de la Administración Judicial de Santa Marta lo nombró en provisionalidad, en el cargo de profesional universitario grado 12, con funciones de coordinador de la defensa judicial y atención de procesos a nivel regional, con cobertura en los departamentos de Magdalena, Atlántico, Guajira y Cesar. Adujo que el cargo lo ocupó en forma continua desde el 17 de noviembre de 2009 hasta el 23 de mayo de 201613 cuando, por motivo del concurso de méritos realizado en septiembre de 2009, fue retirado del cargo para nombrar a la persona

que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles. Considera que dicho nombramiento le vulnera sus derechos porque el cargo que ocupaba fue creado después de la convocatoria del concurso, por tanto no fue ofertado en el mismo; porque el citado cargo tenía diferente denominación y funciones; y finalmente expresa que se debió sacar a la persona que ocupaba el único cargo ofertado para la oficina jurídica. 9 Folios 83 a 87 10 El cual obra de folios 54 a 63. 11 Obrante de folios 64 a 68. 12 Según se observa a folio 69 del expediente. 13 Mediante Resolución DESAJSMR16-1339, obrante a folio 72 del expediente. De las pruebas. i) De folios 54 a 63 se allegó copia del Acuerdo 179 de 8 de septiembre de 2009, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena, por medio del cual convocó a los ciudadanos interesados en vincularse por concurso de méritos a la rama judicial, en los cargos de carrera del Consejo Seccional de la Judicatura del Magdalena y de la Dirección Seccional Judicial del distrito judicial de Santa Marta, entre los que se ofertó un cargo de profesional universitario grado 12 en la Dirección Seccional, área jurídica. ii) Copia del Acuerdo PSAA09-6220 de 22 de septiembre de 2009, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura por medio del cual creó a partir del 1 de noviembre del mismo año, 2 cargos de profesional universitario grado 12 en la división de procesos de la unidad de asistencia legal de la Dirección Ejecutiva de

Administración Judicial, y 6 de profesionales universitarios grado 12 en las Direcciones Seccionales de Ibagué, Bucaramanga, Cali, Medellín, Santa Marta y Cartagena, con funciones de coordinadores de la defensa judicial y atención de procesos a nivel regional (ff. 64 a 68). iii) Copia de la Resolución 1264 de 17 de noviembre de 2009 a través de la cual el director ejecutivo seccional de la Administración Judicial de Santa Marta, lo nombró en provisionalidad, en el cargo de profesional universitario grado 12, con funciones de coordinador de la defensa judicial y atención de procesos a nivel regional. iv) Copia de la Resolución 16-1339 de 23 de mayo de 2016 por medio de la cual la directora seccional de administración judicial de Santa Marta designa en propiedad y en régimen de carrera judicial al primero de la lista de elegibles para el cargo ocupado por el solicitante (f. 72), y ordena se le comunique al señor Diazgranados Camargo la designación efectuada. Visto lo anterior, el Despacho analizará si la presente solicitud cumple con las exigencias descritas en precedencia para continuar con el trámite. - Constancia de la actuación surtida ante la administración. En el sub examine, se allegó copia de la petición hecha por el solicitante el 24 de agosto de 2016 ante la directora seccional de Administración Judicial de Santa Marta, para que se le extiendan los efectos de las siguientes sentencias: -SU 446 de 26 mayo de 2011, proferida por la Corte Constitucional, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y,

• Concepto de 4 de febrero de 2010, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Radicación 11001-03-06-000-2009-00066-00 (1976-2010).

Al respecto, el Despacho considera que la solicitud de extensión de jurisprudencia es improcedente por los motivos que se pasan a explicar. En la Sentencia de Unificación 446 de 2011 proferida por la Corte Constitucional que ahora se invoca, se estudió el alcance del registro de elegibles que profirió la Fiscalía General de la Nación con ocasión de 6 convocatorias realizadas en el 2007 donde, mediante tutela, se presentan dos tipos de reclamos: el primero lo conformaba el grupo de los concursantes que aunque superaron la convocatoria, por el puesto que ocuparon en el registro de elegibles y que excedía el número de plazas a proveer según los términos de cada una de ellas, no fueron nombrados; y en el segundo estaban quienes no participaron en ninguna de las convocatorias; o participaron, pero no alcanzaron el puntaje mínimo; o se encontraban en la lista de elegibles en un puesto que excedía el número de plazas convocadas y, por tanto, no fueron nombrados, pero que consideraban que no podían ser retirados de la entidad a pesar de ocupar cargos en provisionalidad dentro de la Fiscalía, porque: i) tenían una condición especial [como una discapacidad] que obliga a que se les brindara un trato preferente; y ii) porque para ello, la entidad debió formular unos criterios objetivos en virtud del principio de igualdad para seleccionar a los

provisionales que serían desvinculados. Pues bien, teniendo en cuenta las circunstancia que dieron origen a la citada sentencia de unificación, en lo que concierne al caso en estudio, no encuentra el Despacho que exista identidad fáctica y jurídica con los supuestos estudiados en la misma, toda vez que el convocante no hace parte de ninguno de los dos grupos distinguidos por la Corte Constitucional para fallar en sentencia de unificación, lo cual lleva a que se incumpla con uno de los requisitos establecidos en la Ley 1437 de 2011 para que se de aplicación a la solicitud de extensión de jurisprudencia. En efecto, revisada la sentencia invocada, encuentra el Despacho que al resolver la controversia, la Corte estableció dos grupos de personas: el primer grupo se refería a las personas que participaron en las convocatorias abiertas por la entidad demandada y, aunque superaron el concurso, no fueron nombrados por cuanto el puesto que ocuparon en el registro de elegibles excedía el número de plazas a proveer, situación que no es la del solicitante, toda vez que este, en primer lugar, no participó en el concurso de méritos que abrió el Consejo Seccional de Santa Marta, en segundo lugar, adquirió su cargo en provisionalidad, con posterioridad a aquel, y en tercer lugar, porque su cargo no fue ofertado. En lo que respecta al segundo grupo, estaban quienes desempeñaban un cargo en provisionalidad dentro de la entidad, pero, i) no participaron en ninguna de las convocatorias, o ii) participaron, pero no alcanzaron el puntaje mínimo, o iii) se encontraban en la lista de elegibles en un puesto que excedía el número de plazas

convocadas, razón por la cual no fueron nombrados. Teniendo en cuenta que el solicitante no participó en el concurso, es dable mencionar que el solicitante no se encuentra inmerso en las categorías II y III del segundo grupo de seleccionados de la sentencia que ahora invoca, por tanto, en estos supuestos, no es aplicable para su caso. Ahora bien, si el solicitante se encontraba desempeñando un cargo en provisionalidad y no participó en el concurso, no por esto ha de entenderse que su situación fáctica y jurídica se asemejaba a la primera categoría del segundo grupo seleccionado, es decir, a los que no participaron en ninguna de las convocatorias, porque estos accionantes que fueron desvinculados y reemplazados por personas que superaron el concurso o estaban cobijados por una decisión judicial, consideraron que tenían derecho a permanecer en sus cargos provisionalmente porque: A) Tenían una condición especial que obliga a que se les brindara un trato preferente, situación que no es la del convocante, toda vez que no alega encontrarse en una de las tres situaciones definidas en la sentencia que lo pondría en una situación de desigualdad en frente a las otras personas que desempeñan cargos de provisionalidad, esto es, ser madre o padre cabeza de familia; estar próximo a pensionarse; o estar en situación de discapacidad; y, B) Reclamaban de la entidad, formular unos criterios objetivos en virtud del principio de igualdad para seleccionar a los provisionales que serían desvinculados, situación que tampoco es la del solicitante, ya que estos accionantes no sujetos a protección especial fueron desvinculados de cargos en

provisionalidad que habían sido ofertados, tal como se puede entender de la sentencia solicitada al decir que varias personas que participaron en el concurso quedaron por fuera, toda vez que el número en el que se encontraban en la lista de elegibles excedía el número de plazas ofertadas. Ahora bien, la sentencia invocada, frente a dicho punto, reiteró la regla jurisprudencial en torno a que los servidores nombrados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que solo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera. Indicó la providencia que la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. Concluyó la sentencia que el Fiscal General gozaba de discrecionalidad para determinar los cargos que serían provistos por quienes superaron el concurso, en razón de la naturaleza global de la planta de personal de la entidad. Así las cosas, el Despacho concluye que la situación tanto fáctica como jurídica del solicitante es distinta a la resuelta en la Sentencia de Unificación invocada, razón por la cual en virtud de lo dispuesto en los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, no es procedente la extensión de sus efectos, puesto que la finalidad del legislador al consagrar dicho mecanismo jurídico procederá siempre que el solicitante se encuentre en los mismos supuestos fácticos y jurídicos

del fallo unificador de jurisprudencia en el que se haya reconocido un derecho. Finalmente, respecto de la solicitud para que le aplique el concepto de 4 de febrero de 2010 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicación 1976-2010, debe precisar el Despacho que si bien es cierto este se dio con ocasión de la consulta elevada por el ministro del interior y de justicia en cuanto a que si las convocatorias realizadas en la Fiscalía General de la Nación en el año 2007 podían extenderse a cargos que pertenecían al sistema de carrera de esa entidad, pero que en su momento no fueron incluidos en dichas convocatorias o si solo podrían proveerse los 4.697 cargos convocados, también lo es que las decisiones que profiere dicha Sala no tienen el carácter de providencia judicial, como quiera que la misma carece de jurisdicción, de manera que, la misma emite conceptos no vinculantes [artículo 112 de la Ley 1437 de 201114], pues fue creada con fines consultivos para el Gobierno en asuntos de la administración, y por ello torna improcedente la solicitud de su extensión, pues se insiste, no es una sentencia sino un concepto y por tanto, no cumple con los 14 «Artículo 112. Integración y funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil. La Sala de Consulta y Servicio Civil estará integrada por cuatro (4) Magistrados. Sus miembros no tomarán parte en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales. Los conceptos de la Sala no serán vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario. La Sala de Consulta y Servicio Civil tendrá las siguientes atribuciones:

1. Absolver las consultas generales o particulares que le formule el Gobierno Nacional, a través de sus Ministros y Directores de Departamento Administrativo […]» (Resaltado es nuestro). requisitos de la Ley 1437 de 2011 para que proceda la figura solicitada.

Con fundamento en las consideraciones expuestas y atendiendo a que los presupuestos para la configuración efectiva de la solicitud de extensión de la jurisprudencia son concurrentes, la falta de estos elementos hace imperioso declarar improcedente la presente solicitud de extensión de jurisprudencia y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE PRIMERO: DECLÁRESE improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por el señor José León Diazgranados Camargo contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: RECONÓCESE personería al abogado Jairo Jesús Diazgranados Camargo identificado con cédula de ciudadanía 19.216.285 y tarjeta profesional 42.572 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado del señor José León Diazgranados Camargo, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra a folio 1 del expediente.

TERCERO: En firme esta providencia, archivar el resto de las piezas procesales, dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Consejera Ponente SLIV/cgll Relatoria JORM