CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2016-01163-00(5183-16)-2017

MEDIDAS CAUTELARES – Objeto / DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA – No requiere correr traslado a la contraparte Las medidas cautelares son instrumentos jurídico – procesales previstos en el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que el mismo, tal como lo dispone expresamente la ley, implique un prejuzgamiento del asunto a decidir de fondo. (…). Por regla general, la adopción de una medida cautelar no puede tomarse sin escuchar previamente a la parte contraria y por ello es menester correrle traslado de la solicitud para que pueda pronunciarse sobre ella. Sin embargo, el legislador estableció la posibilidad excepcional de decretar una medida cautelar de urgencia inaudita parte debitoris, esto es, sin necesidad de escucharla previamente, cuando la urgencia así lo aconseje, siempre y cuando se verifique el cumplimiento a cabalidad de los requisitos consagrados en el artículo 231 ídem, debiendo quedar plenamente acreditados en el respectivo plenario aquella (la urgencia) y estos últimos (los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar, los cuales varían según la naturaleza de esta). NOTA DE RELATORÍA: Sobre el decreto de medida cautelar de urgencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 22 de agosto de 2017, C.P.: Gabriel Rodolfo Valbuena Hernández, rad.: 4156-16.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 234

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.

Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01163-00(5183-16)

Actor: OLGA PATRICIA GUTIÉRREZ CARRASCAL Y OTROS.

Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL MIGRACIÓN COLOMBIA. COMISIÓN

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Asunto: LEY 1437 DE 2011. AUTO QUE RESUELVE UNA MEDIDA

CAUTELAR DE URGENCIA.

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Radicado: 11001-03-25-000-2016-01163-00 (5183-2016)

Actor: Olga Patricia Gutiérrez Carrascal y otros Demandado: Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Comisión Nacional del Servicio Civil En cumplimiento de la orden de tutela de 3 de agosto de 2017 adoptada por la Sección Quinta de esta Corporación, dentro del trámite de segunda instancia de la acción de tutela identificada bajo el radicado 2017-002991, procede el despacho a resolver sobre la solicitud de medida cautelar de urgencia presentada por la parte demandante en escrito separado dentro del proceso contencioso de la referencia, promovido en ejercicio del medio de control de simple nulidad en contra de los

Acuerdos (i) 548 de 13 de agosto de 2015, (ii) 552 de 3 de septiembre de 2015, (iii) 556 de 11 de septiembre de 2015, y (iv) 2016000000096 de 31 de mayo de 2016, por medio de los cuales se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia UAEMC – Convocatoria 331 de 2015, proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

I. ANTECEDENTES

Los señores OLGA PATRICIA GUTIÉRREZ CARRASCAL, NUBIA ROSA MEJÍA

PARRA, ISABEL ROSARIO OÑATE AMAYA, GUADALUPE SÁNCHEZ PALMA,

GLORIA ELENA VÉLEZ ZAPATA, CENIA MINA ARARAT, SAMIRNA

MARGARITA VANEGAS CHAPMAN, CARLOS MARIO MARÍN MORAN, LINA

MARCELA OVIEDO SALAZAR, ÁNGEL JAIRO YEPEZ JIMÉNEZ, LUIS JOSÉ

MESTRE LÓPEZ, LEONIDAS MANUEL ÁLVAREZ PÉREZ, DIEGO ARMANDO

SARMIENTO SARMIENTO, DANIEL FRANCISCO GARNICA ROJAS, JOSÉ

JULIÁN NÚÑEZ TRUJILLO, CAROLINA RUIZ HERRERA, EDNA YESENIA

MONTAÑEZ NEMEGUEN, MYRIAM MARTÍNEZ RAMÍREZ, MARÍA RUBBI

PERDOMO LASSO, TERESA CORTÉS ÁNGULO, MARÍA CRISTINA DANIELS

CARDOSO, NELCY ALIETH ROJAS BENÍTEZ, POLO FÉLIX SUÁREZ GÓMEZ,

FÉLIX ANTONIO CRUZ BENAVIDES, ELSY VARGAS LÓPEZ, MARGARITA

ROSA LUBO NOCHES, CARLOS ALBERTO ARCHILA CABRERA, JOSÉ

RICARDO PALACIOS, JUAN BAUTISTA MENDOZA GUZMÁN, GLADYS POLO

FLÓREZ, NORMA PATRICIA SÁNCHEZ CUBIDES, MARÍA TERESA JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, EFRAÍN ANTONIO CUCUNUBA TOTAITIVE, MARTHA ISABEL 1 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia de 3 de agosto de 2017. Rad. 11001-03-15-0002017-00299-01. Actor EFRAÍN ANTONIO CUCUNABA TOTAITIVE y otros. Consejera ponente doctora ROCÍO ARAÚJO OÑATE. Decisión que fue notificada personalmente el 10 de agosto de 2017. 3

Radicado: 11001-03-25-000-2016-01163-00 (5183-2016)

Actor: Olga Patricia Gutiérrez Carrascal y otros Demandado: Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Comisión Nacional del Servicio Civil

RODRÍGUEZ AMAYA, DIEGO ALEJANDRO FORERO URQUIJO, LUISA

FERNANDA AYALA FERNÁNDEZ, STEPHANÍA VÁSQUEZ BAUTISTA, ÁNGELA

YIRA JIMÉNEZ CASALLAS, FERNANDO ENRIQUE BERNAL ROMERO, GLORIA

EMILCE GONZÁLEZ CONTRERAS, ERIKA LILIANA MATÍZ BADILLO, DIANA ASTRID GUERRERO MENDOZA y MARÍA PATRICIA MARROQUÍN CIENDÚA, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de simple nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), pretenden la declaratoria de nulidad de los Acuerdos (i) 548 de 13 de agosto de 2015, (ii) 552 de 3 de septiembre de 2015, (iii) 556 de 11 de septiembre de 2015, y (iv) 2016000000096 de 31 de mayo de 2016, por medio de los cuales se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia UAEMC – Convocatoria 331 de 2015, proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Aunado a ello, y en escrito separado, la parte demandante solicita que con carácter urgente se decrete la suspensión provisional de dichos actos, y con ello la suspensión de una actuación administrativa específica: «el desarrollo del concurso». Según su criterio, aquellos adolecen de vicios de nulidad por cuanto (i) se vulneró el principio de congruencia comoquiera que «el contenido de las preguntas formuladas en la prueba de competencias básicas y funcionales, no tuvieron relación con los ejes temáticos establecidos para la evaluación de la misma ni con los cargos sobre los cuales se hizo la oferta pública»; (ii) hubo desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y seguridad social de los

exfuncionarios del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que fueron vinculados a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (UAEMC) y que están próximos a pensionarse (pre-pensionados); y (iii) la eliminación y/o supresión de cargos y plazas disponibles en la convocatoria trasgredió los derechos fundamentales debido proceso, trabajo y seguridad social, así como el principio de confianza legítima, de quienes se inscribieron dicho concurso. Bajo este contexto, fueron indicadas como normas violadas las siguientes:  De la Constitución Política, los artículo 25, 29 y 48. 4

Radicado: 11001-03-25-000-2016-01163-00 (5183-2016)

Actor: Olga Patricia Gutiérrez Carrascal y otros Demandado: Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Comisión Nacional del Servicio Civil  Del Decreto 4057 de 2011, el artículo 6.  La Ley 1444 de 2011.  De la Ley 1437 de 2011, el artículo 1.°  De la Ley 790 de 2002, el artículo 12.

Para resolver, previamente se harán las siguientes,

II. CONSIDERACIONES II.1. De las medidas cautelares.

Las medidas cautelares son instrumentos jurídico – procesales previstos en el ordenamiento jurídico para proteger y garantizar de forma temporal, el objeto del proceso y la efectividad de la eventual sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, sin que el mismo, tal como lo dispone expresamente la ley, implique un prejuzgamiento del asunto a decidir de fondo2.

Los artículos 229 y 233 ídem desarrollan normativamente el tema de la oportunidad de para presentar solicitudes de medidas cautelares en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y en tal sentido disponen: ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […] ARTÍCULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. 2 Ley 1437 de 2011. Artículo 229. 5

Radicado: 11001-03-25-000-2016-01163-00 (5183-2016)

Actor: Olga Patricia Gutiérrez Carrascal y otros Demandado: Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Comisión Nacional del Servicio Civil

Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. […] Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. […] [Negrilla y subrayado fuera del texto] Por lo tanto, de las normas trascritas se tienen entonces tres (3) premisas: (i) Se puede adoptar cualquier clase de medida que garantice el objeto del proceso (preventivas, conservativas, anticipativas y/o de suspensión). (ii) El legislador, tal como lo sostiene la doctrina, «prevé gran flexibilidad respecto de la oportunidad para solicitar y, desde luego, decretar las medidas cautelares, pues se tiene hasta antes de que se dicte la sentencia de última instancia»3, y (iii) La diferencia entre solicitar medidas cautelares con la presentación de la demanda o en oportunidad diferente (es decir, durante el trámite del proceso) está en el cauce procedimental a seguir previa adopción/decreto de la misma (específicamente en lo que respecta a la forma del traslado a la contraparte y la oportunidad para decidir). Aunado a ello, es imperioso en el caso concreto señalar que el artículo 234 ídem, sobre las medidas cautelares de urgencia, establece que: […] Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra

parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) 3 GONZÁLEZ REY, Sergio. «Comentario del capítulo XI. Medidas Cautelares». En: BENAVIDES, José Luis (Ed.) Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. Comentado y Concordado. Segunda edición. Universidad Externado de Colombia.

2016. Pp. 581-597.

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Radicado: 11001-03-25-000-2016-01163-00 (5183-2016)

Actor: Olga Patricia Gutiérrez Carrascal y otros Demandado: Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Comisión Nacional del Servicio Civil De allí se deduce que por regla general, la adopción de una medida cautelar no puede tomarse sin escuchar previamente a la parte contraria y por ello es menester correrle traslado de la solicitud para que pueda pronunciarse sobre ella.

Sin embargo, el legislador estableció la posibilidad excepcional de decretar una medida cautelar de urgencia inaudita parte debitoris, esto es, sin necesidad de escucharla previamente, cuando la urgencia así lo aconseje, siempre y cuando se

verifique el cumplimiento a cabalidad de los requisitos consagrados en el artículo 231 ídem, debiendo quedar plenamente acreditados en el respectivo plenario aquella (la urgencia) y estos últimos (los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar, los cuales varían según la naturaleza de esta4). II.2. Del caso concreto. En el caso de autos, los solicitantes arguyeron lo siguiente: « [El perjuicio irremediable en el caso concreto] es inminente por cuanto el concurso ya inicio y se encuentra en la última fase, por lo que la fecha de conformación de las listas y nombramientos en periodo de prueba está muy próxima. Es urgente en la medida que no existe una solución o medida de transición, como aquella que realizo el Gobierno cuando liquido (sic) el DAS, para garantizar sus derechos pensionales y laborales. Es grave debido a que se ponen en riesgo otros derechos fundamentales como el mínimo vital y vida digna no solo de los funcionarios sino también de sus familias. Y por último es impostergable, si se tiene en cuenta la prontitud con la que se puede materializar el daño o perjuicio»5. No obstante no fue aportado al proceso ningún medio de convicción que permita establecer o evidenciar la urgencia de la medida, como tampoco la imposibilidad 4 Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto de 22 de agosto de

2017. Rad. 76001-23-33-000-2013-00543-01 (4156-2016). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. «Sea lo primero indicar que de la norma en comento [artículo 231 del CPACA] se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar

variaran según la naturaleza de esta. En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente. Ahora bien, como en el caso de autos la demandante solicita una medida cautelar diferente de la suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados, corresponde a ella la carga procesal de demostrar (i) que la demanda se encuentra razonadamente fundada en derecho; (ii) la titularidad del derecho invocado (siquiera de forma sumaria); (iii) que resultaría más gravoso al interés público no decretar la medida cautelar; y (iv) que de no decretarse la medida cautelar (de forma disyuntiva) (a) se causaría un perjuicio irremediable o (b) los efectos de la sentencia serian nugatorios» 5 Folio 10 del cuaderno de medida cautelar. 7

Radicado: 11001-03-25-000-2016-01163-00 (5183-2016)

Actor: Olga Patricia Gutiérrez Carrascal y otros Demandado: Nación, Ministerio de Relaciones Exteriores Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. Comisión Nacional del Servicio Civil temporal para cumplir el trámite previsto en el artículo 233 ya mencionado; siendo este requisito necesario para que proceda el decreto de urgencia de una medida cautelar en los términos del artículo 234 del CPACA.

Por tal motivo se denegará el tratamiento de urgencia pedido por el actor y se procederá a dar traslado, por el término de cinco (5) días, de la solicitud de medida

cautelar. En mérito de lo expresado, el despacho sustanciador, RESUELVE: PRIMERO. NEGAR el tratamiento de medida cautelar de urgencia a la solicitud presentada por la parte demandante en escrito separado del libelo de demanda. SEGUNDO. CORRER TRASLADO por el término de cinco (5) días a la parte demandada, de la solicitud de medida cautelar, en los términos consagrados en el artículo 233 del CPACA. Notifíquese y cúmplase,

GABRIEL VALBUENA HERNÀNDEZ

Consejero de Estado