CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2017-00273-00(1319-17)

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

ACTIVA DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL

[D]e conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE. La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo. En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a que la UGPP esta habilitada para adelantar procesos de acción de

revisión, ver: Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016.

FUENTE FORMAL: LEY 1151 DE 2007 - ARTÍCULO 156

ACCIÓN DE REVISIÓN - Procedente contra sentencias ejecutoriadas [L]a finalidad de la acción especial de revisión es justamente invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando éstas han sido lesionadas en una decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el decurso procesal. Es un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada , entendido éste como fundamento esencial del ordenamiento jurídico y garantía del debido proceso. Por lo expuesto, la acción de revisión contra la sentencia del 26 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 6 de Descongestión, Sala de Decisión 11 D, mediante la cual se confirmó la sentencia del 29 de agosto de 2014 del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Tunja es procedente, pues la naturaleza misma del proceso comporta que se dirija contra sentencias ejecutoriadas, de las que se predica la cosa juzgada. ACCIÓN DE REVISIÓN CUANDO LA CUANTÍA RECONOCIDA EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY – Aplicación del precedente jurisprudencial vigente para el momento de la decisión y que guarde identidad con el caso concreto.

NOTA DE RELARORIA: Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición y la inclusión de todos los factores salariales devengados, con exclusión de las vacaciones, indemnización de vacaciones y las bonificaciones de recreación y dirección, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 – LITERAL A / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 13/ LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36

ACCIÓN DE REVISIÓN CUANDO LA CUANTÍA RECONOCIDA EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY – Infundada / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Vigente para el momento de la decisión y que guarde identidad con el caso concreto / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación En cuanto a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, la Subsección estima importante precisar que, en esta providencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las (…) reglas (…). Este régimen difiere del que rige el derecho pensional del aquí demandado quien no es beneficiario de dicha normativa especial. Adicionalmente, dadas las dudas que generó la citada sentencia

respecto de su aplicación a regímenes distintos al allí analizado , la Corte mediante proveído SU-230 de 2015 definió claramente que dicha interpretación no era exclusiva del régimen especial que se analizó, pues el estudio en abstracto sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición, resulta aplicable para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca el trabajador. No obstante, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial , y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el a quo como el ad quem acogieron la tesis desarrollada por el Consejo de Estado [sentencia del 4 de agosto de 2010]. NOTA DE RELARORIA: Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición y la inclusión de todos los factores salariales devengados, con exclusión de las vacaciones, indemnización de vacaciones y las bonificaciones de recreación y dirección, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Frente al ingreso base de liquidación pensional del régimen especial de los congresistas, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp. D-9173 y D-9183, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En cuanto a la forma de liquidar el IBL de las personas sujetas al régimen de transición, ver: Corte Constitucional sentencia SU230-15 de 29 de abril de 2015, Exp. T3.558.256, M.P Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 – LITERAL B / LEY 1564

DE 2012 - ARTÍCULO 167 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / ACCIÓN DE REVISIÓN CUANDO LA CUANTÍA RECONOCIDA EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY – Fundada / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN - No es factores salariales [L]a sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda, (…) sostuvo que este emolumento no debe ser tomado en el cálculo de la prestación. Esencialmente, tal exclusión se debe a que su finalidad no es la de remunerar el trabajo, sino que se trata de una prestación social, pues así lo previó el artículo 15 del Decreto 2710 de 2001. (…) De este modo, si bien el pensionado es beneficiario del régimen de transición, razón por la cual su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, atendiendo el criterio jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, que sostenía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales

devengados, lo cierto es que la sentencia precitada indicó que no debe incluirse un emolumento que no se perciba como retribución de la labor. Tal es el caso de la bonificación por recreación, cuyo carácter salarial fue descartado expresamente por la norma de creación .Teniendo en cuenta que la decisión objeto de revisión acogió la tesis expuesta para determinar el IBL de la pensión del entonces demandante, resulta lógico atenderla para excluir el mencionado emolumento de la liquidación pensional, toda vez que, según la mentada providencia, no constituye salario, en cuanto no se reconoce como contraprestación directa del trabajo desempeñado por el servidor público, sino que se otorga una vez se inicia con el disfrute de las vacaciones, máxime si se tiene en cuenta que el legislador había excluido expresamente ese factor y, por lo tanto, no podía computarse para efectos pensionales. NOTA DE RELARORIA: Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición y la inclusión de todos los factores salariales devengados, con exclusión de las vacaciones, indemnización de vacaciones y las bonificaciones de recreación y dirección, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 – LITERAL B / LEY 1564

DE 2012 - ARTÍCULO 167 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 /

ACCIÓN DE REVISIÓN CUANDO LA CUANTÍA RECONOCIDA EXCEDE LO DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY – Fundada / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL / FACTOR GRUPAL - No es factor salarial [E]l (…) incentivo (factor grupal) tiene como finalidad promover la eficiencia y eficacia de los empleados públicos de la DIAN, bajo el cumplimiento de unas metas, por lo que no puede considerarse habitual y permanente, en la medida que solo será devengado si aquellas se logran. Es decir que, al fijarse el supuesto de una condición previa para el reconocimiento, distinta al simple desempeño funcional, se convierte para el trabajador en un pago que no constituyen salario a voces del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (…). Así las cosas, teniendo en consideración que el señor José Francisco Pérez Duitama percibió el factor grupal desde octubre de 1994 y hasta diciembre del 2004, como consta en la certificación emitida por la DIAN el 6 de enero de 2005, periodo durante el cual se encontraba vigente el citado Decreto 1268 de 1999, que derogó el Decreto 1647 de 1991, es razonable inferir que dicho emolumento fue devengado en los términos allí establecidos. En otras palabras, para la fecha en que el demandado percibió este factor, aquel no tenía la naturaleza de salario, por disposición expresa de la norma que lo regulaba y, por ende, no puede incluirse dentro del IBL

para su pensión de jubilación. (…) [E]l señor José Francisco Pérez Duitama tiene derecho a que su pensión se liquide sobre el 75% sobre lo percibido durante el último año de servicio, pero con exclusión de la bonificación por recreación y el factor grupal, motivo por el cual habrá de infirmarse la decisión objeto de revisión por este aspecto. NOTA DE RELATORIA: Referente a que el incentivo grupal no se considera parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de 14 de febrero de 2002, Rad. 2824-00.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 – LITERAL B / DECRETO 1268 DE 1999 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 128

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., ocho (08) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00273-00(1319-17)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP

Demandado: JOSÉ FRANCISCO PÉREZ DUITAMA Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Temas: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ingreso base de liquidación de beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100

de 1993. Bonificación por recreación. Factor grupal.

SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-0392021

ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 26 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 6 de Descongestión, Sala de Decisión 11 D, mediante la cual se confirmó la sentencia del 29 de agosto de 2014 del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Tunja, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Francisco Pérez Duitama en su contra. ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor José Francisco Pérez Duitama, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó1 la nulidad de la Resolución PAP 042927 del 11 de marzo de 2011, mediante la cual el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, negó la reliquidación de su pensión de vejez, con inclusión del factor grupal. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la demandada a: i) reliquidar la pensión de jubilación del señor José Francisco Pérez Duitama, con inclusión de las sumas percibidas por factor grupal, que venía devengando desde octubre de 1991 hasta el 30 de diciembre de

2004; efectiva a partir del 1 de enero de 2005; ii) pagar las diferencias de las mesadas pensionales recibidas en virtud del acto de reconocimiento y lo que efectivamente le corresponde; y iii) ajustar conforme al IPC los valores adeudados y pagar los intereses moratorios, conforme a los artículos 177 y 178 del CCA. Fundamentos fácticos 1 Folios 2 a 17 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 15001-33-31010-2011-00197. En síntesis, se presentaron los siguientes fundamentos fácticos relevantes:

1. El señor José Francisco Pérez Duitama prestó sus servicios para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, desde el 1 de abril de 1968 hasta el 31 de diciembre de 2004. El último cargo que desempeñó fue el de profesional de ingresos públicos II, nivel 31, grado 22.

2. Por medio de la Resolución 17414 del 2 de septiembre de 2004, la extinta Caja Nacional de Previsión Social EICE le reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez en una cuantía de $1.126.325,00, efectiva a partir del 1 de enero de 2004. La liquidación se efectuó con el 75% de los factores devengados durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2003, a saber, asignación básica, bonificación por servicios prestados e incrementos por antigüedad.

3. Mediante Resolución 37936 del 10 de noviembre de 2005, reliquidó la prestación en un monto de $1.208.080,40, efectiva a partir del 1 de enero de 2005,

liquidada sobre el 75% del promedio de lo percibido entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 2004, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad.

4. En virtud de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 26 de octubre de 2006, la entidad, por medio de Resolución 2518 del 24 de octubre de 2007, reliquidó nuevamente la pensión de jubilación en cuantía de $1.526.152,44, efectiva a partir del 1 de enero de 2005. La liquidación se efectuó con base en el 75% de lo devengado desde el 1 de enero hasta el 30 de diciembre de 2004, con inclusión de la asignación básica, la prima de antigüedad, la bonificación por recreación, la bonificación por servicios prestados y la prima de vacaciones; no tuvo en cuenta el factor grupal para el cálculo.

5. Inconforme con la decisión, el señor José Francisco Pérez Duitama reiteró la solicitud de reliquidación pensional. Sin embargo, la entidad denegó su pedimento, por medio de la Resolución PAP 042927 del 11 de marzo de 2011, en la que aseguró que tuvo en cuenta todos los factores salariales certificados por la DIAN y que la inclusión del factor grupal no fue ordenada por el Tribunal

Administrativo de Boyacá.

6. El señor José Francisco Pérez Duitama es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1 de

abril de 1994 contaba con más de 40 años, pues nació el 8 de diciembre de 1943, y con más de 15 años de servicio oficial, comoquiera que laboró ininterrumpidamente desde el 1 de abril de 1968 hasta el 30 de diciembre de 2004. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; la Ley 4 de 1966; Decretos 1045 de 1978, 1848 de 1969; artículos 1 y 10 del Decreto 1160 de 1989 y 10 del Decreto 2527 del 2000; 1 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Como concepto de violación de la normativa invocada, señaló que el acto objeto de demanda adolece de falsa motivación y que se expidió con desconocimiento de las normas en que debió fundarse y del precedente judicial sentado por el Consejo de Estado, en virtud del cual constituye factor salarial toda suma que el trabajador reciba habitual y periódicamente como contraprestación de sus servicios. Al respecto, advirtió que la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, en la Resolución PAP 042927 del 11 de marzo de 2011, excluyó del IBL para su pensión de jubilación el factor grupal, con lo que pasó por alto su naturaleza de salario, a pesar de que percibió sumas por este concepto de manera habitual y

periódica desde su creación hasta el momento del retiro del servicio. Lo anterior, con el fundamento de que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia del 24 de octubre de 2007, explicó que el factor grupal no tiene connotación salarial, pues así lo dispuso expresamente el artículo 65 del Decreto 1647 de 1991. Aseveró que la entidad realizó una interpretación restrictiva de las normas que regulan la pensión, en perjuicio del señor José Francisco Pérez Duitama y que, además, inaplicó las normas que rigen su pensión de jubilación, por estar cobijado por el régimen de transición. En particular, citó como vulnerados los artículos 1, parágrafo 2, y 36 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, sostuvo, el valor de la mesada debe calcularse sobre todos los factores salariales que percibía habitual y periódicamente como retribución de su labor, durante el último año de servicios, inclusive el factor grupal, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Por último, citó el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 26 de marzo de 1992, en el que precisó que la noción de «salario» comprende todo aquello que recibe el trabajador como retribución directa o indirecta de sus servicios, sea cual sea su denominación.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE, se opuso a las pretensiones de la demanda, pues consideró que, de acceder a ellas, se vulneraría el principio

de solidaridad previsto en el Acto Legislativo 1 de 2005, en cuanto dispone la obligación de efectuar aportes al sistema general de seguridad social para que estos mismos sean retribuidos a través de la mesada pensional. En igual sentido, sostuvo que la reliquidación solicitada es contraria a los principios de sostenibilidad presupuestal y legalidad. Arguyó que el factor grupal es un incentivo de hasta el 50% de la asignación básica mensual, la prima de dirección y la diferencia remuneratoria que por designación de jefatura se devengue, cuyo propósito es recompensar a los empleados públicos que, como resultado de su gestión, alcancen las metas tributarias, aduaneras y cambiarias trazadas en cada área, y que este no tiene carácter salarial, por disposición expresa del artículo 5 del Decreto 1268 de 1999. De esta manera, concluyó que el acto acusado fue expedido conforme a las disposiciones legales vigentes. Finalmente, propuso como excepciones: i) falta de agotamiento de la vía gubernativa, ii) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido; iii) prescripción y iv) genérica o innominada. 2 Folios 40 a 44 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia del 29 de agosto de 2014, de oficio, declaró probada la excepción de cosa juzgada material en cuanto a lo debatido con anterioridad al 4 de agosto de 2010. Así mismo, declaró la nulidad de la Resolución PAP 042927

del 11 de marzo de 2011 y, en consecuencia, ordenó a la UGPP, sucesor procesal de Cajanal, reliquidar la pensión de jubilación del señor José Francisco Pérez Duitama, a partir del 4 de agosto de 2004, por prescripción trienal, con base en el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, inclusive el factor grupal. En primer lugar, el a quo advirtió que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 26 de octubre de 2006, declaró la nulidad parcial de la Resolución 17414 del 2 de septiembre de 2004 y total de la Resolución 10378 del 29 de septiembre de 2004, actos mediante los cuales se reconoció la pensión de jubilación del demandante y se negó su reliquidación, respectivamente. Sin embargo, aseguró que no existe identidad en la causa petendi de aquel proceso con la del asunto bajo análisis, pues en este último, los argumentos jurídicos de las partes se sustentan en la tesis adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, posición que no existía para la fecha en la que el Tribunal Administrativo de Boyacá conoció del asunto. En consecuencia, declaró la cosa juzgada material, únicamente, con anterioridad al 4 de agosto de 2010. Por otra parte, consideró que, del material probatorio allegado al plenario, es posible inferir que el demandante está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por esa razón, la normativa aplicable para liquidar la pensión de jubilación, en su caso, es la contenida en la Ley 33 de 1985.

Adujo que dicha norma prevé que la cuantía de la pensión de jubilación por vejez se determina con el 75% del promedio de lo percibido durante el último año de servicios. De igual manera, recordó que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en sentencia del 4 de agosto de 2010, aclaró que el IBL de los pensionados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sería el contenido en la norma anterior y que aquella no señala una lista taxativa de factores salariales, sino que estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Así mismo, arguyó que el Consejo de Estado explicó que constituye factor salarial todo aquello que el trabajador recibe de manera habitual y periódica como remuneración de su servicio, razón por la cual no tienen esta connotación las sumas tendientes a cubrir los riesgos inherentes a la actividad del trabajador. Así las cosas, concluyó que la pensión del señor José Francisco Pérez Duitama debe liquidarse sobre el 75% de lo que devengó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, del 30 de diciembre de 2003 al 30 de diciembre de 2004, incluido el factor grupal. 3 Folios 120 a 135 ibidem.

RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la anterior decisión, la UGPP presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Aseveró que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual la pensión le fue reconocida conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y con los factores salariales previstos en la citada Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, normas que no incluyen el factor grupal. Además, precisó que aun si se aplicaran los factores salariales de las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cierto es que aquellas tampoco contemplan dicho emolumento como salario. Por otra parte, afirmó que dicho reconocimiento se efectuó en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 26 de octubre de 2006, en el que señaló que el factor grupal no constituye salario y que, por ende, no debe hacer parte del ingreso base de liquidación pensional. En el mismo sentido, indicó que la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en la sentencia C-258 de 2013, argumentó que el régimen de transición comprende la posibilidad de acudir a las disposiciones anteriores que le eran aplicables a las personas que se encontraran cobijadas por aquel, en cuanto a las condiciones de edad, tiempo o semanas de cotización y tasa de reemplazo, mas no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, pues este debe atender lo señalado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1 de 2005, es decir, que solo deben tenerse en cuenta

los factores salariales sobre los cuales se hayan realizado los aportes correspondientes. También mencionó que la sentencia C-816 de 2011 de la Corte Constitucional se refirió al deber de aplicación uniforme de la jurisprudencia, previsto en la Ley 1437 de 2011, y aclaró que debe darse prevalencia a la aplicación de las sentencias de constitucionalidad de dicha corporación. Bajo este entendido, sostuvo que la entidad acogió el criterio expuesto en la sentencia C-258 de 2013, aun cuando el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, adoptó una posición diferente. Por último, destacó que, de acceder a las pretensiones de la demanda, se vulnerarían los principios de solidaridad y sostenibilidad presupuestal.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA5

El Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 6 de Descongestión, Sala de Decisión 11 D, profirió sentencia el 26 de noviembre de 2015, por medio de la cual confirmó la sentencia de primera instancia. En primer lugar, señaló que la Ley 100 de 1993, en su artículo 36 estableció un régimen de transición en virtud del cual, las mujeres y los hombres que contaran con 35 y 40 años de edad respectivamente, o con 15 años de servicios cotizados, 4 Folios 138 a 144 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5 Folios 240 a 248 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, cuaderno 2. para el momento de su entrada en vigor, continuarían bajo las condiciones de edad, tiempo y monto previstas en la ley anterior. Al respecto, indicó que, de

acuerdo con la sentencia del 12 de mayo de 2005 del Consejo de Estado6, el concepto de «monto» comprende el porcentaje y el ingreso base de liquidación, por lo tanto, estos aspectos también son objeto de transición. Indicó que, en igual sentido, la Corporación profirió sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la que sostuvo que el IBL de los pensionados beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 sería el contenido en la norma anterior y que aquella no señala una lista taxativa de factores salariales, sino que estos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador de forma habitual y periódica, como contraprestación de su labor durante el último año de servicios. En ese orden, consideró que, comoquiera que el demandante quedó cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique en su integridad el régimen consagrado en la disposición legal anterior, es decir, la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año. Así las cosas, explicó que la pensión debe reconocerse en un monto equivalente al 75% del promedio de lo percibido por el servidor durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. En cuanto al factor grupal, precisó que el demandante acreditó haber recibido sumas por este concepto de manera continua e ininterrumpida y, por ese motivo, de acuerdo con la mencionada sentencia de unificación del Consejo de Estado y con el principio de primacía de la realidad sobre las formas, constituye factor

salarial y debe incluirse dentro del IBL para determinar el monto de su pensión. Frente a la aplicación de la sentencia C-258 de 2013, el ad quem aseguró que aquella versa sobre los regímenes especiales de los representantes a la cámara y senadores, por lo tanto, la tesis allí expuesta no es extensible a regímenes distintos, como lo es el del demandante, por ser un empleado del sector público de la salud7. Finalmente, agregó que los principios de solidaridad y sostenibilidad fiscal no se verían afectados con la reliquidación pretendida, pues, de incluirse nuevos factores en el IBL, también deben efectuarse los descuentos correspondientes sobre ellos. De lo anterior, concluyó que el señor José Francisco Pérez Duitama tiene derecho a que su pensión se liquide sobre el 75% de todos los factores salariales que devengó entre el 31 de agosto de 2001 y el 31 de agosto de 2002, incluido el factor grupal.

LA ACCIÓN DE REVISIÓN8

La UGPP presentó acción de revisión de providencias que imponen el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a) y b) de la Ley 797 de 2003 que 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de mayo de 2005, radicado: 2000-04655 (2938-2004). 7 Así se dijo en la sentencia, aunque el señor José Francisco Pérez Duitama no prestó sus servicios al sector de salud, sino a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. 8 Folios 121 a 147 del cuad. ppal.

disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho 6 de Descongestión, Sala de Decisión 11 D, el 26 de noviembre de 2015, que confirmó la sentencia del 29 de agosto de 2014 del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Tunja, dentro del proceso ordinario instaurado por José Francisco Pérez Duitama, baj