CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2017-00422-00(1984-17)-2019

MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD / NULIDAD POR

INCONSTITUCIONALIDAD– Improcedencia / LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVA – Improcedencia El litisconsorcio necesario por pasiva, en el marco de las demandas que se presenten en ejercicio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad y de nulidad, estará conformado por las las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo -capacidad para ser parte-, las cuales actuarán en el proceso judicial por intermedio de la persona de mayor jerarquía de cada entidad que expido el acto-representación-.Para estos efectos, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializar con la firma del funcionario o funcionarios en el acto administrativo, quienes obraron en nombre y representación de la o de las respectivas entidades públicas o de los particulares que cumplen funciones públicas o de los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, tengan capacidad para expedir actos administrativos. De igual forma, se infiere que no integrarán el litisconsorcio necesario por pasiva en los referidos medios de control, los sujetos que, por diversas situaciones, intervinieron en el trámite pero no en la expedición del acto demandando, como tampoco los sujetos que deben ejecutar o cumplir o exigir el cumplimiento de lo ordenado o dispuesto en el mismo; lo anterior, sin perjuicio de que, por ser procedente, previa revisión de cada caso concreto, dichas autoridades puedan ser vinculados en calidad de terceros con interés.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 61 / LEY

1437 DE 2011ARTÍCULO 223

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 20161000001376 DE 2016 (5 DE

SEPTIEMBRE), CONVOCATORIA 433 DE 2016 - ICBF», SUSCRITO POR EL

PRESIDENTE DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00422-00(1984-17)

Actor: NICOLÁS ALEJANDRO DELGADO SARMIENTO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) E INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Medio de control: Nulidad Tema: Nulidad del Acuerdo 20161000001376 de 5 de septiembre de 2016, «[p]or el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes

pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria No. 433 de 2016 - ICBF», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) Actuación: Recursos de súplica contra auto que admite coadyuvancia

I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala los recursos de súplica interpuestos y sustentados por Yenni

Mercedes Soto Vergel (ff. 208 a 210), Leydi Tatiana Guampe Carabalí (ff. 214 a 216), Jaime Alberto Méndez Millán (ff. 221 a 223), Erick Rojas Rolón (ff. 227 a 229), Carmen Rocío Téllez Blanco (ff. 233 a 235), María Angélica Brugés Arciniegas (ff. 239 a 241), Sandra Patricia Mejía Robledo (ff. 249 a 251), Madelein Laguna Trujillo (ff. 255 a 257), Walter Nocua Gualdrón (ff. 261 a 269), Juan Carlos Oviedo Fernández (ff. 277 a 279) y Bladimir Contreras Orozco (ff. 302 a 304) contra el auto de 28 de mayo de 2018 (ff. 193 a 195), a través del cual se tuvo como coadyuvantes de la parte demandada a los aludidos recurrentes.

II. ANTECEDENTES PROCESALES El 25 de abril de 2017 (ff. 29 a 34), el señor Nicolás Alejandro Delgado Sarmiento presentó ante esta Corporación medio de control de nulidad con el que pretende la anulación del Acuerdo 20161000001376 de 5 de septiembre de 2016, «[p]or el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los

empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Convocatoria No. 433 de 2016ICBF», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), cuyo conocimiento correspondió al despacho a cargo del consejero de Estado César Palomino Cortés (f. 36). La demanda del epígrafe fue admitida mediante proveído de 15 de agosto de 2017

(f. 38). Posteriormente, los recurrentes solicitaron se les vinculara a este asunto en condición de litisconsortes necesarios, con fundamento en el artículo 61 del Código General del Proceso (CGP).

III. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto de 28 de mayo de 2018, el magistrado sustanciador, entre otras determinaciones, ordenó tener «como coadyuvantes de la parte demandada a las siguientes personas: Ana María Gandur Portillo, Yenni Marcela Soto Vergel,

Sandra Patricia Mejía Robledo, Walter H. Nocua Gualdrón, Christian Leonardo Mejía Arias, Juan Carlos Oviedo Fernández, Bladimir Rafael Contreras Orozco, María Angélica Bruges Arciniegas, Madelein Laguna Trujillo, Jaime Alberto 2 Méndez Millán, Erika Dayana Ortiz Buelvas, Leidy Tatiana Guape Carabalí, Jesús Francisco Ramírez Olarte, Erick Rojas Rolón, Carmen Rocío Téllez Blanco y Jorge Enrique Arroyo Pedraza», en atención a las previsiones de los artículos 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y 71 del Código General del Proceso (CGP).

IV. RECURSO DE SÚPLICA Inconformes con la anterior decisión, los vinculados como coadyuvantes de la parte demandada interpusieron recursos de súplica, al estimar que la figura procedente era la del «litisconsorcio necesario», por cuanto «la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente de conformidad con el artículo 61 del Código General del Proceso

y que impone su comparecencia al proceso, por ser un requisito imprescindible para adelantarlo válidamente», circunstancia que se encuentra demostrada en lo que dice relación con el acto demandado.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde a los demás miembros que integran esta Sala, con fundamento en los artículos 125 y 246 del CPACA, decidir los recursos de súplica interpuestos por los vinculados como coadyuvantes de la parte accionada contra el auto de 28 de mayo de 2018 (ff. 193 a 195), a través del cual, entre otras determinaciones, se les otorgó esa condición de terceros. 5.2 Problema jurídico. Consiste en determinar si en el trámite del medio de control de simple nulidad resulta procedente la vinculación de terceros en condición de litisconsortes necesarios o, por el contrario, como coadyuvantes. 5.2.1 Del litisconsorcio. Según el CGP, son tres los tipos de litisconsorcio: el facultativo, el cuasinecesario y el necesario. Respecto de este último, dicho estatuto dispone: Artículo 61. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio.

Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez, en el auto que admite la demanda,

ordenará notificar y dar traslado de esta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante dicho término. 3 Si alguno de los convocados solicita pruebas en el escrito de intervención, el juez resolverá sobre ellas y si las decreta fijará audiencia para practicarlas. Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos. Cuando alguno de los litisconsortes necesarios del demandante no figure en la demanda, podrá pedirse su vinculación acompañando la prueba de dicho litisconsorcio. La sección cuarta de esta Corporación1, precisó las distinciones en cuanto a la cualidad esencial entre cada una de las modalidades de litisconsorcio consagradas en el CGP, en los siguientes términos: La noción procesal de parte no se identifica con el número de sujetos que intervienen en la actuación judicial sino por cada centro de imputación jurídica que surge de la relación procesal, los cuales son integrados por uno o más sujetos de derecho. Así pues, cada centro de imputación principal del proceso (parte demandante y parte demandada) es uno solo, con independencia del número de sujetos que integran cada una de ellas. Ahora

bien, cuando una parte es integrada por varios sujetos de derecho se presenta el litisconsorcio, el cual puede ser necesario, facultativo o cuasinecesario; definidos en los artículos 60 a 62 del CGP. El primero se presenta cuando la relación sustancial entre varios sujetos de derecho hace obligatoria su presencia en el proceso, so pena de la nulidad de la sentencia. Por el contrario, el litisconsorcio facultativo opera cuando la relación sustancial entre cada sujeto con la contraparte es independiente o escindible, de manera tal que es viable adelantar una actuación judicial distinta por cada uno de ellos; sin embargo, por razones de economía procesal acuden voluntariamente a uno solo. Finalmente, el denominado litisconsorcio cuasinecesario se presenta cuando las particularidades de la relación sustancial entre los sujetos hacen que no sea obligatoria la presencia de todos, pese a lo cual a cada uno de ellos les es oponible la sentencia que resuelva el asunto. En pronunciamiento reciente, en lo que dice relación con el litisconsorcio necesario, la subsección B de esta sección discurrió de la siguiente manera2: En primer lugar, debe decirse que existen dos clases de litisconsorcio: (i) el necesario y; (ii) el facultativo. El primero se da cuando existe pluralidad de sujetos que actúan en calidad de demandante (litisconsorcio por activa) o demandado (litisconsorcio por pasiva) que están vinculados por una relación jurídico sustancial, lo que implica que, por mandato legal, sea indispensable y obligatoria, la presencia dentro del litigio de todos y cada uno de ellos. En

otras palabras, el litisconsorcio necesario se configura cuando el proceso versa sobre relaciones jurídicas que no es posible resolver sin la comparecencia de las personas que puedan afectarse o beneficiarse con la 1 Consejo de Estado, sección cuarta, sentencia de 22 de agosto de 2016, expediente: 25000-23-37-000-201400598-01 (22300), M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 28 de octubre de 2016, expediente: 2500023-25-000-2007-01381-02 (0005-11), M. P. César Palomino Cortés. 4 decisión o que hubieren intervenido en la formación de dichos actos. No conformar esta clase de litisconsorcio, impide que el proceso se desarrolle y en consecuencia es factible emitir una sentencia inhibitoria, puesto que cualquier decisión que se tome puede perjudicar o beneficiar a todos los sujetos sin la presencia de los mismos. El criterio de uniformidad de la decisión, como rasgo definitorio de la necesidad de integrar un litisconsorcio, fue descrito por la sección tercera de esta Colegiatura en sentencia de 6 de junio de 20123. Téngase en cuenta que el estudio planteado por esa sección sirve como insumo para la interpretación de esta institución procesal debido a la útil descripción que ofrece, no obstante haber analizado tal figura bajo el mandato del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, en el cual no se hizo explícito el requerimiento de resolución uniforme del proceso, como sí se previó en el citado artículo 61 del CGP. Esto se indicó en la aludida providencia:

La característica esencial del litisconsorcio necesario es que la sentencia tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones que no incidan en todos los integrantes, en tanto que en el litisconsorcio facultativo como la pluralidad de partes corresponde también a una pluralidad de relaciones sustanciales controvertidas, es posible que las causas reunidas se separen en cierto momento y cada uno vuelva a ser objeto de un proceso separado. De acuerdo con lo anterior, el elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate. (…) el litisconsorcio necesario tiene su fundamento en la naturaleza de la relación sustancial objeto del litigio, definida expresamente por la ley o determinada mediante la interpretación de los hechos y derechos materia del proceso. En el primer evento basta estarse a lo dispuesto por la ley, pero cuando se trata de establecerlo con fundamento en la relación objeto del litigio, se impone un análisis cuidadoso para establecer la naturaleza del asunto y la imposibilidad de proferir un pronunciamiento de fondo, sin la comparecencia de un número plural de sujetos. Son entonces dos los criterios que determinan si es necesaria la concurrencia de determinadas personas para integrar alguno de los extremos subjetivos de la demanda. En primer lugar, que la decisión del litigio haya de ser uniforme respecto de las relaciones o actos jurídicos sobre los cuales se trate el caso, bien sea por

su naturaleza o por disposición legal; y, en segundo, que no pueda resolverse el fondo de la controversia a falta de alguno de los sujetos que intervinieron en tales relaciones o actos. 5.3.2 De la coadyuvancia. Frente a la intervención de terceros en el trámite de asuntos que se dirimen en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, el artículo 223 del CPACA regula de manera especial la coadyuvancia en los procesos de simple nulidad, así: 3 Consejo de Estado, sección tercera, subsección C, auto de 6 de junio de 2012, expediente: 15001-23-31-0002007-00133-02 (43049), M. P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 5 En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. (Las negritas no son del texto original) La lectura de la citada normativa, por demás de aplicabilidad especial, no da espacio a interpretaciones sistemáticas con otro tipo de ordenamientos

procesales, para considerar que los recurrentes puedan ser vinculados a este medio de control como litisconsortes necesarios del extremo pasivo, amparados en el artículo 61 del CGP, pues dicho lugar, según lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, está reservado a «las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo»4. En ese orden de ideas, para el caso que ocupa la atención de la Sala, aceptar la intervención de terceros como litisconsortes necesarios de la parte demandada, sin que demuestren las condiciones a que se hizo referencia en el párrafo que antecede, sería tanto como aceptar que entre el ente público que expidió el acto censurado y los recurrentes existe una relación que permita inferir que estos últimos hayan intervenido en su expedición, circunstancia que no se evidencia en el plenario. Así se ha pronunciado el Consejo de Estado frente a este tema5: […] tratándose del medio de control de nulidad, el artículo 137 de la Ley 1437 señala que cualquier persona, natural o jurídica, puede solicitar la nulidad de los actos administrativos de carácter general; medio de control en el que el contradictorio se integra por el sujeto que persigue la nulidad de las normas acusadas, o del acto administrativo cuestionado, en condición de demandante, y la o las entidades públicas que, a través de autoridades públicas y sus respectivos funcionarios, suscribieron el acto acusado, en condición de parte demandada. En lo que tiene que ver con los sujetos que deben integrar el contradictorio

en los procesos de nulidad, la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia de 10 de agosto de 20056, precisó: […] 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección primera, auto de 15 de febrero de 2018, expediente 11001-03-24-000-2014-00573-00, M. P. Hernando Sánchez Sánchez. 5 Ibidem. 6 Consejo de estado, Sección Tercer. Sentencia de 10 de agosto de 2005. Demandante: Daniel Bradford Herrera Exp. 1997-03753-01(13753). M.P. María Helena Giraldo Gómez. 6 Particularmente, el interrogante es ¿existe litisconsorio necesario en una demanda instaurada en ejercicio de la acción pública de nulidad contra acto general dictado por la Nación, entre otra dependencia de la Nación (Minminas), una dependencia del Distrito Especial (DAMA), y otra persona jurídica (CAR)?; la respuesta es negativa: - Mucho se ha discutido sobre si en estricto derecho, en las demandas públicas en ejercicio de la Acción de Nulidad, en realidad existe un demandado, toda vez que el fin teleológico de la acción pública es la defensa del ordenamiento jurídico subvertido por el acto de menor jerarquía que se demanda, sin que procesalmente la parte pasiva responda a la exacta definición de contendiente. - El Código Contencioso Administrativo despeja esa discusión, a través, del señalamiento de calificar como parte a las entidades públicas dentro del proceso contencioso administrativo que se adelante “contra los actos que ellas expidan” (art. 150). De tal suerte que en la acción

pública de nulidad la entidad o entidades que expide (n) el acto concurre (n) como parte pasiva porque es el acto de su autoría el acusado de ilegalidad. - Ese mismo ordenamiento dispone que en los procesos de simple nulidad y en cuanto se refiere a la intervención de terceros, cualquier persona tiene la facultad para pedir que se le tenga como parte coadyuvante o impugnadora (art. 146, inc.1 ibídem). Esos aspectos permiten diferenciar dentro de la acción de nulidad dirigida contra el acto administrativo, entre las figuras del litisconsorte necesario y de la intervención para coadyuvar o impugnar; la primera estará conformada exclusivamente por la (s) persona (no dependencias) pública (s) o privada (s) (con funciones públicas) que haya expresado la voluntad unilateral, concretada en el acto administrativo que se demanda; la segunda figura, de coadyuvantes o de impugnadores, se deriva del carácter público de la acción, y por ello puede intervenir toda persona que pretenda defender o impugnar la legalidad del acto. […] De lo anterior, se advierte que el litisconsorcio necesario por pasiva, en el marco de las demandas que se presenten en ejercicio de los medios de control de nulidad por inconstitucionalidad7 y de nulidad8, estará conformado por las las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo -capacidad para ser parte-, las cuales actuarán en el proceso judicial por intermedio de la persona de mayor jerarquía de cada entidad que expido el acto9 -representación-.

Para estos efectos, se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializar con la firma del funcionario o funcionarios en el acto administrativo, quienes obraron en nombre y representación de la o de 7 Artículo 135 de la Ley 1437. 8 Artículo 137 de la Ley 1437. 9 Artículo 159 de la Ley 1437. 7 las respectivas entidades públicas o de los particulares que cumplen funciones públicas o de los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, tengan capacidad para expedir actos administrativos. De igual forma, se infiere que no integrarán el litisconsorcio necesario por pasiva en los referidos medios de control, los sujetos que, por diversas situaciones, intervinieron en el trámite pero no en la expedición del acto demandando, como tampoco los sujetos que deben ejecutar o cumplir o exigir el cumplimiento de lo ordenado o dispuesto en el mismo; lo anterior, sin perjuicio de que, por ser procedente, previa revisión de cada caso concreto, dichas autoridades puedan ser vinculados en calidad de terceros con interés. Se concluye, entonces, que el auto recurrido se ajusta a los lineamientos legales y jurisprudenciales en la materia, motivo por el cual la Sala lo confirmará, en lo atinente al objeto de este pronunciamiento. En mérito de lo expuesto, se DISPONE: 1.º Confirmar el auto de 28 de mayo de 2018, en cuanto ordenó tener a los recurrentes como coadyuvantes de la parte demandada, dentro del medio de control del epígrafe, conforme se indicó en la motivación. 2.º Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fueren menester,

regresar el expediente al despacho de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de decisión de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

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