CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2017-00686-00(3395-17)-2019

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN

PENSIONAL – Determinación / CAMBIO JURISPRUDENCIAL / EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA – Improcedencia Sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, emitió pronunciamiento de unificación, en el que se estableció como regla que el «Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985», y frente a los factores salariales que se deben incluir, dispuso que corresponden «únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones»; criterio que se ordenó aplicar de manera retrospectiva a todas aquellas situaciones pendientes de solución por vía administrativa y judicial, por lo que, de ser menester, el interesado deberá agotar los trámites correspondientes frente a esta sentencia de unificación, en los términos del artículo 269 del CPACA. Así las cosas, la Sala advierte que la solicitud de extensión de jurisprudencia no satisface los presupuestos exigidos por los artículos 102 y 269 del CPACA, en la medida en que existe un nuevo derrotero jurisprudencial unificado por parte de esta Corporación, que definió las reglas y subreglas de interpretación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,

frente al cual debe adelantarse el trámite previo administrativo de que trata el artículo 269 del CPACA, lo que imposibilita continuar con el presente trámite, motivo por el cual se rechazará por improcedente la solicitud del epígrafe.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, C. E., Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César

Palomino Cortés

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00686-00(3395-17)

Actor: GUILLERMO ERNESTO GOELKEL CLAVIJO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Trámite: Extensión de la jurisprudencia Tema: Reliquidación pensión de jubilación Actuación: Rechaza solicitud Sería del caso adelantar el trámite previsto en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), si no fuera porque resulta improcedente la solicitud del epígrafe, conforme a las razones que a continuación se compendian.

ANTECEDENTES El 27 de febrero de 2017, el señor Guillermo Ernesto Goelkel Clavijo, a través de

apoderado, solicitó se le extendieran los efectos de la sentencia de 25 de febrero del 2016, proferida por esta Corporación1, para que se le reliquide su pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicio (ff. 26 a 34). Visto lo anterior, corresponde decidir lo pertinente sobre la solicitud de extensión de la jurisprudencia formulada, a partir de las siguientes CONSIDERACIONES La figura de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado fue instituida por el CPACA y procura la efectividad e igualdad de derechos respecto de casos con idénticos supuestos fácticos y jurídicos a los decididos mediante sentencias de unificación emanadas de esta Corporación. En efecto, el artículo 102 de la referida obra señala: Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes: […] Asimismo, el artículo 269 de la misma codificación prevé que cuando la Administración niegue la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o guarde silencio frente a la solicitud, el interesado puede acudir a esta Colegiatura, mediante escrito razonado, para que se dirima judicialmente lo pedido. Por tanto, se tiene que el trámite de solicitud de extensión de la jurisprudencia es

especial y abreviado, y busca evitar litigios de personas con similares situaciones de hecho y de derecho frente a otras que han sometido su controversia a la jurisdicción y esta ha sido decidida mediante una sentencia de unificación. Por otra parte, el artículo 270 del CPACA define las sentencias de unificación jurisprudencial como «las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de 1 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-42-0002013-01541-01 (4683-2013), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009». Así, para que proceda la extensión de la jurisprudencia, es indispensable que la sentencia sobre la cual se solicita se apliquen los mismos efectos jurídicos sea de unificación. En el presente caso, se tiene que la decisión de 25 de febrero de 2016, respecto de la que el solicitante pide que se realice la extensión de la jurisprudencia, es una sentencia de unificación, puesto que fue proferida por la sección segunda del Consejo de Estado, que es, además de la sala plena de lo contencioso administrativo, competente para unificar los criterios de la misma conforme lo ordena el reglamento interno de la Corporación2. Ahora bien, la Corte Constitucional a través de los fallos C-258 de 2013, SU-230

de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, así como en auto 229 de 10 de mayo de 2017 (que declaró la nulidad de la decisión T-615 de 2016), adoptó un lineamiento unánime en el sentido de que el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición se calcula con los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Sobre este aspecto, cabe precisar que la sala plena de la sección segunda del Consejo de Estado se pronunció por vía ordinaria, mediante providencia de unificación de 25 de febrero de 20163, acerca de los alcances de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

IV. Sobre los alcances de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional […] los argumentos de la sentencia C-258 de 2013 giran en torno de un régimen de privilegio, el cual se encuentra establecido en la Ley 4 de 1992, aplicable al reconocimiento pensional de los altos funcionarios del Estado, los cuales en diversos casos superaban de forma desbordada los montos que se pueden reconocer a quienes se encuentran a la expectativa de obtener una pensión de vejez bajo los diversos regímenes establecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.

En este punto, es dable anotar que la Corte Constitucional no pretendió extender los efectos de su sentencia a cada uno de los regímenes

especiales pensionales aplicables a los ex servidores del sector público, que aún se encuentran vigentes por el régimen transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de una parte porque tales regímenes tienen una justificación y una racionalidad que debe ser examinada al momento de decidir el derecho pensional reclamado, y de otra porque este argumento no fue estudiado por la Corte Constitucional en la C-258 de 2013. […] 2 Acuerdo 58 de 1999, por el cual la sala plena del Consejo de Estado expidió su reglamento, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003 y adicionado por el artículo 1 del Acuerdo 148 de 2014. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-42-0002013-01541-01 (4683-2013), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. De otra parte, es del caso indicar que el tema en comento fue objeto de estudio en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación […] en la que se unificó el criterio del reconocimiento de los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] La sentencia en comento es una de las sentencias de unificación jurisprudencial que han servido de base para extender los efectos de la misma a pensiones que deben reliquidarse aplicando de manera íntegra el régimen de transición e incluyendo los factores salariales que habitualmente y de forma periódica se percibieron en el último año de

servicios del empleado público, sentencia que se aplica por los funcionarios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como precedente de la interpretación en relación a la forma en que se debe calcular el ingreso base de liquidación para el reconocimiento pensional de los servidores públicos cobijados por los regímenes de transición.

V. Sobre los alcances de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte

Constitucional […] En esta oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que la sentencia SU-230 de 2015, dado que tuvo como origen una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que casó el fallo recurrido y ordenó liquidar la pensión con el promedio de los últimos 10 años, lo que hizo fue avalar la interpretación que tradicionalmente ha tenido la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, con respecto a las competencias que corresponden a la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, […] la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse específicamente a las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transición por parte de esta jurisdicción y las ha considerado ajustadas a la Constitución y a la ley, con excepción de las pensiones del régimen de Congresistas y asimilados al mismo, precisamente en virtud de la sentencia C-258 de 2013. […] Ahora, con la sentencia SU-230 de 2015 se generalizan los criterios de una sentencia cuya motivación se basó en argumentos de desigualdad frente a la generalidad de los afiliados a la seguridad social, y se señala por parte de la Corte Constitucional que la referida sentencia C-258 de 2013

constituye ‘precedente’ para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4° de 1992 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público […] No obstante, en sentencia de 15 de diciembre de 2016, dictada dentro del trámite de tutela 11001-03-15-000-2016-01334-01, la sección quinta del Consejo de Estado revocó la providencia de 13 de octubre de esa anualidad proferida por la sección cuarta de esta Corporación, que negó el amparo deprecado por la UGPP4, para en su lugar tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso y ordenar a la sección segunda proferir una nueva decisión en la que atienda los lineamientos trazados en el fallo SU-230 de 2015, al estimar que este «tiene fuerza vinculante en razón del carácter normativo de la Constitución, pues en aquella se interpreta la norma fundamental, interpretación que debe ser acatada por los jueces, porque de no hacerlo, se desconocería la norma fundamental misma», lo que fue cumplido el 9 de febrero de 2017. Asimismo, en fallo SU-427 de 2016 (M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), la Corte Constitucional reiteró la interpretación hecha en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, al explicar:

6.10. En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida [en] que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. 6.11. Ahora bien, el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico. […] 6.13. Lo anterior, ocurre, por ejemplo, cuando bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del ingreso base de liquidación defendida por alguna corporación judicial de cierre se obtienen ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario, lo cual “suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el

contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva (…).” 6.14. En dichos eventos, como se sostuvo en la referida Sentencia C-258 de 2013, los aumentos significativos de los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicios derivan en una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral, imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida. En ese sentido, especial mención requieren los casos en los que existen vinculaciones precarias en cargos con salario elevados en virtud de los cuales “se produce el aumento del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso de los 4 Acción de tutela mediante la cual pretendía dejar sin efectos los fallos de 24 de septiembre de 2013 y 25 de febrero de 2016, proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) y el Consejo de Estado (sección segunda), en su orden, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Rosa Ernestina Agudelo Rincón, y ordenar a esas Corporaciones emitir nuevas providencias en las que se acate la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional relacionada con la forma de liquidar las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad, en los demás casos (…).” 6.15. En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un

régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión. Por último, la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, emitió pronunciamiento de unificación5, en el que se estableció como regla que el «Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985», y frente a los factores salariales que se deben incluir, dispuso que corresponden «únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones»; criterio que se ordenó aplicar de manera retrospectiva a todas aquellas situaciones pendientes de solución por vía administrativa y judicial, por lo que, de ser menester, el interesado deberá agotar los trámites correspondientes frente a esta sentencia

de unificación, en los términos del artículo 269 del CPACA. Así las cosas, la Sala advierte que la solicitud de extensión de jurisprudencia no satisface los presupuestos exigidos por los artículos 102 y 269 del CPACA, en la medida en que existe un nuevo derrotero jurisprudencial unificado por parte de esta Corporación, que definió las reglas y subreglas de interpretación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, frente al cual debe adelantarse el trámite previo administrativo de que trata el artículo 269 del CPACA, lo que imposibilita continuar con el presente trámite, motivo por el cual se rechazará por improcedente la solicitud del epígrafe. En mérito de lo expuesto, esta Sala DISPONE: 1.º Rechazar la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por el señor Guillermo Ernesto Goelkel Clavijo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con lo expuesto en la motivación. 2.º Devolver los anexos de la petición sin necesidad de desglose. 3.º Reconocer personería al abogado Carlos Alberto Ramírez Maya, con cédula de ciudadanía 19.269.526 y tarjeta profesional 41.941 del C. S. de la J., como apoderado del solicitante, en los términos del poder conferido (ff. 1 y 2). 5 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, C. P. César Palomino Cortés.

4.º Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fueren menester, archivar las diligencias. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS