CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2017-00715-00(3670-17)-2018

MANIFESTACION IMPEDIMENTO – Consejeros de Estado Sección Segunda / NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Decretos que crean la prima de servicios / INTERES DIRECTO EN EL PROCESO – Posible beneficiarios de la prima especial de servicios dela Fiscalía General de la Nación El fundamento de la manifestación de impedimento se da en relación con el resultado que pueda darse en esta actuación contenciosa, pues los consejeros que conforman la suscrita sección tendrían interés indirecto en ello, ya que al ser beneficiarios de la prima especial de servicios durante el transcurrir de su vida laboral, el resultado del proceso tendría una afectación directa en el establecimiento del ingreso base de liquidación (IBL) al momento de calcular la pensión de vejez de estos. En razón a las pretensiones aducidas en la demanda y los motivos expuestos, los integrantes de esta Sala de Sección consideran que se encuentran inmersos en la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso, texto aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA. (…) La intervención como jueces de conocimiento, afectaría la posición de neutralidad que debe caracterizar al funcionario judicial. El interés indirecto que tiene el conjunto de magistrados en la actuación judicial, hace que no se preserve la idoneidad suficiente que podría llevar a alterar el juicio de los funcionarios, restándole eficacia a los atributos de independencia, equilibrio e imparcialidad que deben determinar la función judicial. Por ello, resulta razonable y necesario, en procura de preservar estos valores y conforme a la ley, los suscritos consejeros de estado sean marginados del conocimiento de este proceso. En consecuencia y por comprender el

impedimento a la totalidad de los Magistrados que integran la Sección Segunda que es la competente para conocer exclusiva y privativamente del asunto, se ordenará remitir el impedimento a la Sección Tercera del Consejo de Estado para que decida la aceptación o no del mismo, tal como lo establece el numeral 4 del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 141 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00715-00(3670-17)

Actor: DIANA LIZ PARRADO GUTIÉRREZ

Demandado: RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL (DEAJ) Asunto: Declaración de impedimento de los Consejeros de Estado de

la Sección Segunda

Encontrándose el proceso para decidir sobre su admisión, según informe de la Secretaría,1 los suscritos Consejeros de Estado encuentran que se presenta una de las causales de impedimento previstas en el Código General del Proceso. Para una mejor comprensión de las circunstancias que rodean la declaración de impedimento que de manera conjunta formula la Sala, a continuación se presenta un resumen de la demanda y de su «concepto de violación».

I. LA DEMANDA Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÒN

Se trata del medio de control de Nulidad Simple promovido por la ciudadana Diana Liz Parrado Gutiérrez contra la Circular DEAJC17-59 de 26 de julio de 2 2017, proferida por la DEAJ, con el propósito de establecer el «procedimiento para la liquidación de las cesantías anualizadas» de los servidores de la Rama Judicial; planteando para el efecto, las siguientes censuras, reparos o inconformidades: PRIMERO.- EXPEDICIÓN IRREGULAR POR FALTA DE COMPETENCIA Explica la demandante, que a través de la referida Circular, la DEAJ «modificó» el procedimiento legal para la liquidación de las cesantías anualizadas de los servidores de la Rama Judicial, en tres aspectos esenciales, que son: (i) lo que tiene que ver con los momentos en que debe ser liquidada dicha prestación; (ii) en lo relacionado con el promedio de salarios a tener en cuenta para liquidar las cesantías anualizadas cuando el sueldo devengado por el servidor judicial tuvo variaciones durante los últimos 3 meses; y (iii) lo referido al interés o rendimiento que dicho emolumento genera a favor de los servidores judiciales afiliados a fondos privados. En lo que tiene que ver con el primer aspecto, esto es, los momentos en que deben ser liquidadas las cesantías anualizadas, la accionante señala, que el acto administrativo demandado modifica lo establecido en los artículos 28 del Decreto 3 3118 de 1968 y 13 de la Ley 344 de 1996, según los cuales, para los servidores 4 5 6 judiciales que estén cobijados por el llamado «régimen anualizado de cesantías»,

dicha prestación siempre debe ser liquidada de oficio en caso de retiro del servicio, sin que se permita, en virtud de la ficción jurídica de la «ausencia de solución de continuidad», acumular tiempos de servicio entre una vinculación legal finalizada y una nueva relación laboral, independientemente de si es en el mismo empleo o en diferentes cargos, e independientemente del tiempo transcurrido entre la finalización de una relación laboral y el inicio de la nueva vinculación. Sobre el particular, la demandante refiere, que contrariando la normatividad señalada, la Circular DEAJC17-59 de 2017 permite, que para aquellos servidores judiciales que sean retirados, pero que antes de trascurrir 15 días sean 1 Del 13 de diciembre de 2017, visible a folio 34 del expediente. 2 Quien en su demanda afirma que actualmente se desempeña como funcionaria del área de Prestaciones Sociales de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial del Departamento del Meta con sede en Villavicencio, y que fue en virtud del desempeño de sus funciones que se percató de la ilegalidad del acto administrativo demandado. 3 Artículo 28. Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, Departamento Administrativo, Superintendencia, Establecimiento Público o Empresa Industrial y Comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro. 4 Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432

de 1998. 5 Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: (a) El 31 de diciembre de cada año, se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral. 6 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. nuevamente nombrados en un empleo en la Rama Judicial, sus cesantías anualizadas sean liquidadas acumulando tiempos de servicio de las diferentes relaciones o vínculos laborales, generándose entonces, según la accionante, «incrementos desmedidos» y un «carrusel de cesantías». 7 Frente al segundo aspecto, es decir, en lo relacionado con el promedio de salarios a tener en cuenta para liquidar las cesantías anualizadas cuando el sueldo devengado por el servidor judicial tuvo variaciones durante los últimos 3 meses, la demandante explica, que la Circular DEAJC17-59 de 2017 establece que en tales eventos, se promediará lo percibido por concepto de sueldo básico durante los doce meses del año o fracción correspondiente de la respectiva anualidad; disposición que para ella, es contraria a lo preceptuado por el artículo 29 del 8 Decreto 3118 de 1968, según el cual, de producirse la situación descrita, las

9 cesantías se liquidaran tomando como base el promedio mensual devengado por el empleado durante los últimos 3 meses. 10 En lo que al tercer aspecto respecta, esto es, lo relacionado con el interés o rendimiento que las cesantías generan a favor de los servidores judiciales afiliados a fondos privados, la señora Parrado Gutiérrez expresó, que 11 7 El apartado específicamente acusado de la Circular DEAJC17-59 de 2017, es el siguiente: «Señala en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado, que, en relación con la “no solución de continuidad”, que por regla general dicha figura debería encontrarse contemplada expresamente en las normas que regulan cada materia. Para efectos de las cesantías esta figura no está consagrada. Significa lo anterior, que cuando se presenta la terminación de una relación laboral y se de una posterior vinculación a otra entidad, no se puede acumular el tiempo anterior para su liquidación. Sin embargo, también esa Corporación en pronunciamientos recientes ha extendido el beneficio de la no solución de continuidad para prestaciones frente a las que no está regulada expresamente. // No obstante, conforme a lo preceptuado en el artículo 4º de la Ley 1285 de 2009, modificatoria del artículo 11 de la Ley 270 de 1996, donde dispone que la Rama Judicial está conformada por los órganos que integran las diferentes jurisdicciones, de lo que se infiere en materia salarial y prestacional se tiene a ésta como un único empleador, por lo cual, cuando un servidor judicial que se desvincule de un cargo en un despacho judicial y se vincule en otro cargo en el mismo Despacho o en otro que haga parte de la Rama Judicial, sin que medie más de quien días hábiles entre cada

vinculación laboral, para efectos de la liquidación de las cesantías, se podrá acumular el periodo trabajado en la respectiva vigencia.» 8 Artículo 29.- Salario base. Para efectuar las liquidaciones de que trata el artículo 27 se tomará como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año. En caso de salario variable, se tomará como base el promedio de lo devengado en el año respectivo o en el tiempo servido, si éste fuera menor de un año. La liquidación de la parte de la cesantía correspondiente al tiempo trabajado en el último año de servicio a la cual se refiere el artículo 28, se hará con base en el promedio mensual de los salarios devengados por el trabajador en los tres últimos meses o durante el período en el cual éste prestó sus servicios en el año de retiro, si dicho período fuere inferior a tres meses. 9 Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998. 10 El apartado específicamente acusado de la Circular DEAJC17-59 de 2017, es el siguiente: «En el evento que el servidor judicial hubiere desempeñado varios cargos en los tres últimos meses de cada año, es decir, que le hayan sido generado cambios en la asignación básica dentro de este término de tiempo, en aplicación de la normatividad, para determinar la base de liquidación de las cesantías anualizadas, será necesario promediar lo percibido por concepto de sueldo básico durante los 12 meses del año o la fracción correspondiente de la respectiva anualidad, de no haber laborado el año completo, al tenor de lo estipulado

en los Decretos 1160 de 1947, artículo 6º, y 1726 de 1973, artículo 2º.» 11 El apartado específicamente acusado de la Circular DEAJC17-59 de 2017, es el siguiente: «En tratándose de cesantías anualizadas de servidores judiciales afiliados a fondos privados de cesantías, se liquida el 12% de intereses a las mismas.» contrariando lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Circular en 12 13 comento estableció que la referida prestación genera un interés del 12%, cuando la referida norma establece, según ella, unos intereses del 12% anual, por año causado, o «proporcionales por fracción», es decir, dependiendo de los meses que el fondo tuvo en su poder el dinero por concepto de la prestación. Con fundamento en lo expuesto, la demandante estima que la Circular DEAJC1759 de 2017 fue expedida de manera irregular, porque según asegura, la DEAJ no tiene competencia para modificar el régimen que sobre prestaciones sociales ha establecido el Congreso de la República, a través de leyes, desarrolladas por el Presidente de la República, mediante decretos reglamentarios, y por el Consejo Superior de la Judicatura, a través de acuerdos de su Sala Administrativa. SEGUNDO.- VULNERACIÓN DE LAS NORMAS SUPERIORES EN QUE DEBÍA FUNDARSE Por las razones anteriormente descritas, la señora Parrado Gutiérrez asegura que la Circular DEAJC17-59 de 2017, además de haber sido expedida de manera irregular porque la DEAJ no tiene competencia para modificar el régimen de

cesantías de los servidores judiciales, también incurre en la vulneración de las siguientes normas superiores, que debieron servirle de fundamento legal: artículos 28 y 29 del Decreto 3118 de 1968, 99 de la Ley 50 de 1990, y 13 de la 14 15 Ley 344 de 1996. 16

TERCERO. FALSA MOTIVACIÓN.

En la demanda, este reparo es formulado únicamente en lo que tiene que ver con lo dispuesto por la Circular respecto del promedio de salarios a tener en cuenta para liquidar las cesantías anualizadas cuando el sueldo devengado por el servidor judicial tuvo variaciones durante los últimos 3 meses, pues, de acuerdo 12 Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Ver Oficio de fecha 25.11.98. Secretaría Distrital de Salud. Fondo Nacional del Ahorro. CJA09751998

4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo.- En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía. 13 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 14 Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432

de 1998. 15 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 16 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. con la accionante, en este aspecto, la DEAJ se fundamentó en lo regulado por el Decreto 1726 de 1973, que regula el régimen de cesantías retroactivas, 17 normativa que según aduce, no aplica a los servidores judiciales cuyo régimen de cesantías es el anualizado.

CUARTO.- DESCONOCIMIENTO DE LA REGLA PRESUPUESTAL, SEGÚN LA

CUAL NO PUEDEN EXISTIR EMPLEOS SIN LA CORRESPONDIENTE

DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL PARA COSTEAR SU SALARIO Y PRESTACIONES Señala la accionante, que la consecuencia que generan las reglas establecidas en la Circular DEAJC17-59 de 2017, es que vuelve «impredecible e incontrolable» matemática o financieramente hablando, el cálculo de los diferentes valores que conforman la base para liquidar las cesantías, ocasionándose muchas veces, un «desequilibrio presupuestal», debido a que las partidas presupuestales inicialmente asignadas para pagar los salarios y prestaciones de un empleo, resultan insuficientes. CONSIDERACIONES El fundamento de la manifestación de impedimento se da en relación con el resultado que pueda darse en esta actuación contenciosa, pues los consejeros que conforman la suscrita sección tendrían interés indirecto en éste, pues tanto estos como los empleados de sus Despachos, están vinculados a la Rama

Judicial y se encuentran cobijados por el régimen de cesantías de los servidores judiciales contenido en la Circular DEAJC17-59 de 2017 que se demanda, y en tal medida, el resultado del proceso tendría una afectación directa en el cálculo de dicha prestación. En razón a las pretensiones aducidas en la demanda y los motivos expuestos, los integrantes de esta Sala de Sección consideran que se encuentran inmersos en la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 14118 del Código General del Proceso, texto aplicable por remisión expresa del artículo 130 del CPACA19, el cual consagra lo siguiente:

1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.

Así las cosas, la intervención como jueces de conocimiento, afectaría la posición de neutralidad que debe caracterizar al funcionario judicial. El interés indirecto que tiene el conjunto de magistrados en la actuación judicial, hace que no se preserve la idoneidad suficiente que podría llevar a alterar el juicio de los funcionarios, restándole eficacia a los atributos de independencia, equilibrio e imparcialidad que deben determinar la función judicial. Por ello, resulta razonable y necesario, en procura de preservar estos valores y conforme a la ley, los suscritos consejeros de estado sean marginados del conocimiento de este proceso. En consecuencia, la Sala de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE 17 Por el cual se reglamentan algunos artículos del Decreto número 546 de 27 de marzo de 1971.

18 Artículo 141. Causales de recusación. (…) 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. 19 “Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil (…)”.

PRIMERO: La Sala se declara impedida para conocer del asunto de la referencia, por encontrarse incursa dentro de la causal prevista por el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Por Secretaría envíese el expediente a la Sección Tercera del Consejo de Estado, a fin que se surta el trámite previsto en el numeral 4º del artículo 13120 de CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARMELO PERDOMO CUÉTER WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ

VARGAS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ GABRIEL VALBUENA

HERNÁNDEZ Relatoria JORM 20 “ (…) Si el impedimento comprende a todos los integrantes de la sección o subsección del Consejo de Estado o del tribunal, el expediente se enviará a la sección o subsección que le siga en turno en orden numérico, para que decida de plano sobre el impedimento; si lo declara fundado, avocará el conocimiento del proceso. En caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe con el mismo”.