CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2017-00852-00(4598-17)

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – No es una instancia más / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA QUE PONGA FIN AL PROCESO Y CONTRA LA QUE NO PROCEDA APELACIÓN - Improcedencia /DEBIDO PROCESO -No vulneración / FALTA DE MOTIVACIÓN - No configuración La sala considera que el criterio aplicado por el Tribunal en el sub examine es razonable y no puede considerarse caprichoso ni arbitrario. En este punto, es preciso recordar que, el hecho de que la interpretación efectuada por el juez de instancia sea distinta a la del demandante, de manera alguna conlleva por sí misma la vulneración al debido proceso o la falta de motivación. Igualmente, es oportuno recordar que el recurso extraordinario de revisión no es una oportunidad adicional para controvertir las motivaciones jurídicas y probatorias que soportaron la decisión de la providencia que se revisa, insistiendo en los argumentos que fueron esbozados dentro del proceso ordinario, como si se tratara de una tercera instancia. Con todo, aunque se admitiera la aplicación del Decreto 2070 de 2003, tampoco tendría el efecto jurídico que el recurrente pretende, esto es, que se modifique el porcentaje en el que se tomó la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro. Lo anterior, porque esta norma no incluyó tal cambio. De ahí que el juez de primera instancia se refirió a la posibilidad de atender el Decreto 2863 de 2007, que sí lo introdujo, pero se abstuvo de aplicarlo, por dos razones: 1) porque reguló a los oficiales y suboficiales mas no a los agentes, como el demandante y 2) porque es posterior al retiro del solicitante, y

por lo demás su entendimiento de las normas que regulaban la asignación de retiro del demandante fue la misma que tuvo la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, la interpretación contenida en la sentencia cuestionada que llevó a que se denegaran las pretensiones de la demanda no se configura en causal de revisión de nulidad originada en la sentencia. En esas condiciones, como quiera que el recurso extraordinario de revisión tiene por finalidad desvirtuar la fuerza de la cosa juzgada de las sentencias, las causales deben estar nítidamente invocadas y comprobadas, situación que no se cumple en el presente caso. En esas condiciones, no se estructura la causal 5 del artículo 250 del CPACA. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el numerus apertus de la causal de revisión por nulidad originada en la sentencia, ver: C. de E., Sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 8 de mayo de 2018, radicación: 1998-00153. Sobre la nulidad originada en la sentencia por falta de motivación del fallo, ver: C. de E., Sección Tercera, sentencia de 29 de septiembre de 2015, radicación: 35824.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 250 NUMERAL 5 / LEY 797

DE 2003 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00852-00(4598-17)

Actor: FERNANDO VARELA ROCHA

Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL

(CASUR) ASUNTO La Sala conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Fernando Varela Rocha contra la sentencia del 9 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. ANTECEDENTES DEL PROCESO ORDINARIO El señor Fernando Varela Rocha, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó la nulidad del Oficio 2368 del 15 de octubre de 2013 proferido por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta la «prima de actividad» en un 50%. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a CASUR a: (i) reliquidar y pagar con la debida indexación la pensión de que es titular teniendo en consideración el 50% de la partida computable «prima de actividad», y, (ii) a pagar las costas y agencias en derecho en los términos previstos en el CPACA. Fundamentos fácticos Como sustento fáctico de sus pretensiones, señaló:

1. Mediante Resolución 237 del 6 de febrero de 2004, la Policía Nacional retiró

del servicio al señor Fernando Varela Rocha, a partir del día 12 de los mismos mes y año.

2. El señor Fernando Varela Rocha, a través de escrito radicado el 26 de agosto de 2013, solicitó a CASUR reajustar su asignación de retiro con inclusión del 50% de la prima de actividad.

3. Por medio del Oficio 2368 del 15 de octubre de 2013 CASUR denegó la petición descrita en el numeral anterior.

Como normas transgredidas, aludió a los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 inciso 3 y 218 de la Constitución Política; Ley 2 de 1945; Ley 797 de 2003; 3 numeral 3.13 de la Ley 923 de 2004; 13 numerales 13.1.2, 23.1.2. y 42 del Decreto 2070 de 2003. A continuación, consideró que el acto acusado desconoce los principios de igualdad e in dubio pro operario, así como las normas en que debió fundarse, comoquiera que omitió aplicar en el sub lite las disposiciones contenidas en el Decreto 2070 de 2003. Luego, citó las sentencias del 26 de marzo de 2009, radicado: 730012331000200600964 y del 7 de marzo de 2013, radicado: 110013331010200799575 01 REV (2108-2001), proferidas por el Consejo de Estado, para concluir que, dada la fecha de retiro del servicio del uniformado, el Decreto 2070 de 2003 resulta aplicable para efectos de reconocer la asignación de

retiro pues aún no se había declarado su inexequibilidad en la sentencia C-432 de

2004. En ese mismo sentido, invocó las decisiones emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, el 11, 18 y 25 de junio de 2009, bajo los radicados, en su orden, 2007-00367, 2008-00022 y 2007-427.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1

CASUR presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la demanda. Destacó que al agente Fernando Varela Rocha le fue reconocida asignación de retiro de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2063 de 1984, dado que esta era la norma vigente a la fecha de terminación de los tres meses de alta. Explicó que, si bien el Decreto 2863 de 2007 previó un reajuste de la prima de actividad en un 50%, lo cierto es que, dicho aumento acogió únicamente al personal de oficiales y suboficiales, razón por la que CASUR denegó la petición del interesado en ese sentido. A continuación, estimó que, si el demandante no se encuentra conforme con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, por medio de los cuales se reguló el porcentaje en que sería aumentada la prima de actividad y sus destinatarios, puede acudir a las acciones judiciales pertinentes para discutir su legalidad.

Propuso como excepciones: - «INEXISTENCIA DEL DERECHO»: Sobre el punto, indicó que el Decreto 2863 de 2007 no reconoció el reajuste de la prima de actividad en favor de los agentes, solamente tuvo como destinatarios de dicho beneficio a los oficiales y

suboficiales. Reiteró que la entidad reconoció al señor Fernando Varela Rocha asignación de retiro de conformidad con el Decreto 2063 de 1984 y demás normas concordantes, con inclusión de la prima de actividad en un 20%. - «INEPTA DEMANDA POR IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN INCOADA»: Consideró que el demandante debió discutir la legalidad de los decretos que 1 Ff. 32 a 36 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. ordenaron el aumento de la prima de actividad en un 50%, sin incluir al personal de agentes, a través del medio de control de simple nulidad y no por medio de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2

El Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, en audiencia celebrada el 7 de marzo de 2016, denegó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos. Expuso brevemente que la prima de actividad es un beneficio que perciben los miembros de las fuerzas militares con su remuneración y que, posteriormente, es incluida en la asignación de retiro. Destacó que dicha partida está regulada en el Decreto 1211 de 1990 para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, en el Decreto 1212 de 1990 para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en el Decreto 1214 de 1990 para el personal civil del Ministerio de Defensa y en el Decreto 1213 de 1990 para los agentes. Igualmente, transcribió apartes de la sentencia C-924 de 2005, en los que la Corte

Constitucional consideró que las prestaciones deben reconocerse conforme al régimen jurídico vigente al momento en el que se consolida el derecho y no les está dado acceder a condiciones más beneficiosas que en el futuro sean definidas por el legislador, para los mismos supuestos fácticos. Efectuadas las anteriores aclaraciones, indicó que el Decreto 2863 de 2007 dispuso un incremento de la prima de actividad en un 50% para los uniformados de que tratan los Decretos 1211, 1212 y 1214, todos de 1990, sin incluir a los agentes ni al personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. Más adelante, al estudiar la excepción denominada «INEPTA DEMANDA POR IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN INCOADA» consideró que no se configura puesto que la nulidad que pretende el demandante conlleva un restablecimiento, y en esa medida era factible acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no otro. Seguidamente, al analizar el sub examine encontró que no hay lugar a aplicar el Decreto 2070 de 2003, como lo pretende el peticionario, dado que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004, mientras que su retiro del servicio se dio a partir del 12 de mayo de la misma anualidad. De ahí que la asignación de retiro se haya reconocido de conformidad con el Decreto 1213 de 1990, dentro del cual se determinó que la prima de actividad sería un 20% para el personal de agentes que hubiere acreditado entre 20 y 25 años de servicio.

Finalmente, destacó que el Decreto 2863 de 2007 tampoco incluyó a los agentes 2 Folios 59 a 63 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. como beneficiarios del incremento que se dispuso sobre la partida computable «prima de actividad» y condenó en costas al demandante.

RECURSO DE APELACIÓN3

Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de alzada con sustento en los siguientes argumentos: Señaló que, contrario a lo expuesto por el a quo, su solicitud no estuvo dirigida a pedir la aplicación de los Decretos 2863 de 2007, 4433 de 2004 y 1213 de 1990. En su criterio, el Decreto 2070 de 2003 debe regular su situación, dado que, para el 12 de febrero de 2004, cuando se retiró del servicio, aún se encontraba vigente, pues este rigió del 25 de julio de 2003 y hasta el 7 de junio de 2004, cuando cobró ejecutoria la sentencia C-432 de 2004, por medio de la cual la Corte Constitucional lo declaró inexequible. Bajo esa línea argumentativa, consideró que, incluso teniendo como fecha de retiro el 12 de mayo de 2004, vencidos los tres meses de alta, aquella normativa debía regir su asignación de retiro. De igual modo, destacó que una cosa es el derecho al pago de la prestación y otra diferente es la fecha a partir de la cual se causa el derecho. En su caso, mediante Resolución 237 del 6 de febrero de 2004, CASUR le reconoció la asignación de retiro, dado que se separó del servicio a partir del 12 de febrero de la misma

anualidad, en un monto equivalente al 82% del sueldo básico mensual, cuando estaba en vigor el Decreto 2070 de 2003, que para ese momento no se había declarado inexequible. Seguidamente, indicó que tanto el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver casos similares al sub lite, han accedido a las pretensiones. Para el efecto, citó las sentencias del 7 de marzo de 2013, radicado: 1100133310102007000575 01 (2108-2001) y 10 de julio de 2014, radicado: 110013331702200900041 (2602-2011), proferidas por el Consejo de Estado, así como las decisiones del 6 de octubre de 2006, radicado: 05-2510 y 20 de octubre de 2008 radicado: 05-1984, emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por último, reiteró que tiene derecho al reconocimiento y pago del incremento de su asignación de retiro con base en el 50% de la partida «prima de actividad», con fundamento en el Decreto 2070 de 2003, a partir del 12 de febrero de 2004. } SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA4 3 Folios 64 a 68 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Folios 88 a 93 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. El 9 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió decisión de segunda instancia en la que confirmó

la sentencia apelada de conformidad con las consideraciones que siguen: Expuso que el reconocimiento de la prima de actividad dentro de la asignación de retiro se previó en los Decretos 2063 de 1971, 0609 de 1977 y 2063 de 1984. Luego, indicó que, de acuerdo con los artículos 30 y 101 del Decreto 1213 de 1990, los agentes de la Policía Nacional en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al 30% del sueldo básico y se aumentará en un 5% por cada 5 años de servicio cumplido. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, aquella partida se computará según el tiempo de servicios, que para el caso de los agentes que tienen entre 20 y 25 años de labor, les corresponderá el 20%. Igualmente, advirtió que el Decreto 2070 de 2003 fue declarado inexequible a través de la sentencia C-432 de 2004, a partir del 6 de mayo de la misma anualidad, por lo que, contrario a lo afirmado por el apelante, sus disposiciones no le resultan aplicables. Explicó que, para el 12 de mayo de 2004, cuando el uniformado se retiró definitivamente del servicio, aquella normativa ya había desaparecido del ordenamiento jurídico, razón por la cual su asignación de retiro no puede computarse en los términos previstos en ella. En cuanto a la sentencia del 7 de mayo de 2013, proferida por el Consejo de Estado, que el recurrente cita en la alzada, consideró que no puede tomarse como referente para decidir el sub examine, dado que en ella se dirimió un caso donde

el agente de policía si se retiró en vigencia del Decreto 2070 de 2004, incluso cuando aún no se había emitido la providencia que lo declaró inexequible. De igual manera, aclaró que para efectos de establecer el cómputo de la prima de actividad dentro de las prestaciones económicas que reconoce el Decreto 4433 de 2004, al personal de la Policía, se debe acudir a los porcentajes determinados en los estatutos aplicables, que en el caso del señor Fernando Varela Rocha es el Decreto 1213 de 1990.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN5

La parte demandante invocó como causal de revisión la consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, «Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Como pretensiones de la demanda de revisión, solicitó: i) declarar la nulidad originada en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, el 9 de noviembre de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado 11001333501220140126; ii) revocar la decisión de primera instancia emitida por el 5 Folios 53 a 60 y 68 y 69 c. ppal. Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, el 7 de marzo de 2015, dentro del proceso referido en el numeral anterior; y iii) expedir una sentencia sustitutiva en la que se condene a la entidad a reconocer y pagar, en favor del señor Fernando

Varela Rocha, la asignación de retiro con inclusión de la prima de actividad en un 50%, a partir del 12 de febrero de 2004, de conformidad con el Decreto 2070 de 2003, sumas debidamente indexadas. Argumentó que la sentencia objeto del recurso carece de motivación. Sobre el punto, explicó que el Tribunal Administrativo no se pronunció de forma expresa sobre la aplicación del Decreto 2070 de 2003 en el sub lite, por lo tanto, dejó de resolver una de las pretensiones de la demanda y desatendió el argumento central del recurso de apelación que se promovió en contra de la decisión de primera instancia. Expuso que, en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, se enfatizó en que el 12 de febrero de 2004 se hizo efectivo el retiro del servicio, tal y como consta en la Resolución 237 del 6 de febrero de la misma anualidad, y no el 12 de mayo de 2004 como, equivocadamente, lo asumió el ad quem al resolver el recurso de alzada. En ese sentido, recordó que el Decreto 2070 de 2003 estuvo vigente desde el 28 de julio de 2003 y hasta el 7 de junio de 2004, cuando quedó debidamente ejecutoriada la sentencia C432 del mismo año, por medio de la cual la Corte Constitucional lo declaró inexequible. Es decir, que teniendo en consideración la fecha de retiro del uniformado, es razonable inferir que aquel era beneficiario de las disposiciones contenidas en la citada normativa, sin embargo, el Tribunal no hizo un pronunciamiento al respecto. Por último, insistió en que, para resolver el sub examine, se deben atender las

sentencias del 7 de marzo de 2013, radicado: 110013331010200700575 01 (21082010) y del 10 de julio de 2014, radicado: 110013331702200900041 01 (26022011), proferidas por el Consejo de Estado, a través de las cuales se accedió a las pretensiones de la demanda en asuntos similares.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO6

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. Al respecto, explicó que la entidad no tiene la facultad de modificar o aplicar de forma retroactiva el Decreto 2070 de 2003, como lo pretende el demandante. Recordó que dicha norma solo estuvo vigente desde el 28 de julio de 2003 y hasta el 5 de mayo de 2004, cuando la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-432 de 2004, lo declaró inexequible. También destacó que, mediante Resolución 3049 del 22 de junio de 2004, se le reconoció al uniformado la asignación de retiro a partir del 12 de mayo de 2004, de 6 Ff. 85 a 86 cuad. ppal. conformidad con los Decretos 1213 de 1990 y 1791 de 2000, con inclusión de la prima de actividad en una cuantía equivalente al 20%, sin aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 2070 de 2003, comoquiera que, para el 12 de mayo de 2004, fecha de retiro del servicio, aquel ya no se encontraba vigente.

En otras palabras, aseguró que el demandante no tiene derecho a que se reajuste su asignación de retiro, en virtud del Decreto 2070 de 2003, toda vez que este no se encontraba vigente para la fecha en que se reconoció el derecho pensional. En razón a ello, concluyó que no hay lugar a revocar las decisiones del 7 de marzo de 2015 y 9 de noviembre de 2016 proferidas, en su orden, por el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, ya que en ellas se atendió la normativa vigente en favor del uniformado.

CONSIDERACIONES

Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en el artículo 250 que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 20197: «Artículo 13.- Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

Sección Segunda: […]

3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados

con la competencia de esta sección […]». Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer del recurso extraordinario formulado por el señor Fernando Varela Rocha con el fin de que se revise la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. 7 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. Oportunidad El recurso extraordinario de revisión fue presentado dentro del plazo de un año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia que prevé el artículo 251 del CPACA, en razón a que la providencia recurrida del 9 de noviembre de 2016 quedó debidamente ejecutoriada el 28 de noviembre de la misma anualidad8 y el correspondiente recurso se interpuso el 8 de noviembre de 20179. Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión tiene como finalidad invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que se encuentra ejecutoriada10 y persigue el restablecimiento del criterio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales, cuando éstas han sido lesionadas con una decisión judicial que fue afectada por situaciones que no pudieron ser contempladas en el decurso procesal o al tiempo de proferir la sentencia. Es un medio impugnativo que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada11, entendido éste como fundamento esencial del ordenamiento jurídico y garantía del debido proceso. La naturaleza extraordinaria de este recurso tiene importantes consecuencias,

entre ellas, (i) la de ser un mecanismo de impugnación que solo opera al configurarse una de las causales señaladas taxativamente en el artículo 250 del CPACA o en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por el recurrente se encuentre debidamente acreditada12; y (ii) no puede considerarse como una oportunidad para reabrir un debate jurídico, 8 Folio 106 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 9 Folio 60 vuelto del cuad. ppal. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 11 La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias, en aras de buscar la seguridad jurídica. En términos de esta corporación es un fenómeno jurídico de «[…] carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o

modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia […]». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 30 de noviembre de 2017. Radicación: 25000-23-25-000-2010-01147-01(1365-14) 12 Al respecto, la Sala Plena de esta Corporación ha sostenido que «[…] El recurso extraordinario de revisión procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley, con miras a prescindir de una sentencia ejecutoriada, para, en el caso de prosperidad reabrir el proceso y dictar la sentencia que en derecho habrá de sustituir la revocada. Precisamente, por cuanto este recurso extraordinario atenta contra el principio de inmutabilidad y firmeza de los fallos judiciales, las causales que lo fundamentan se hallan taxativamente relacionadas en la norma y su examen y aplicación obedecen a un estricto y delimitado ámbito interpretativo [...]». Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 21 de octubre de 1.993. Expediente Rev 040. probatorio y fáctico propio de las instancias procesales que ya se han surtido, tampoco es una ocasión para cuestionar la actividad interpretativa del juez o insistir en la discusión de los problemas debatidos en el proceso. En conclusión, el recurso extraordinario de revisión no habilita una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria13, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio

origen a la sentencia objeto de revisión. Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Existe nulidad originada en la sentencia del 9 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, y, por ende, se configura la causal 5 de revisión prevista en el artículo 250 del CPACA, por haberse abstenido de aplicar el Decreto 2070 de 2003 para efectos de definir el porcentaje de la prima de actividad en la liquidación de la asignación de retiro? La causal de revisión invocada El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «[…] nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]». De acuerdo con ello, sobre los presupuestos para que resulte procedente la causal en mención es importante precisar lo siguiente: En primer lugar, debe tratarse de una sentencia que ponga fin al proceso, entendiendo por estas las ejecutoriadas, bien sea que resuelvan o no el litigio de fondo. Además, contra esta decisión no puede proceder recurso de apelación, pues de ser así este sería el medio idóneo para poner de presente cualquier vicio en que hubiera incurrido la providencia. En segundo lugar, es preciso que la nulidad se desprenda de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio debe estructurarse en el momento procesal en que se profiere la decisión judicial pues, de generarse por una situación ocurrida con anterioridad que no fue oportunamente alegada, la regla

general sería su saneamiento. No obstante, la jurisprudencia de esta corporación ha aceptado como nulidad originada en la sentencia la que, a pesar de presentarse en un momento previo a la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien en todo caso tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia14. 13 O replantear temas ya litigados. 14 Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 3 de diciembre de 2019 (Sala Tercera Especial de Decisión; radicación 11001-03En tercer lugar, el requisito que constituye la esencia del numeral 5 del artículo 250 del CPACA es que se configure una causal de nulidad. Sobre el alcance que debe otorgársele a este, el Consejo de Estado se ha pronunciado en diferentes oportunidades y resulta factible identificar, al menos, dos posiciones principales sobre el particular. La primera de ellas, basada en el respeto a la taxatividad y legalidad de las nulidades, señala que las causales de nulidad de la sentencia son las previstas en el estatuto procesal civil, hoy artículo 13315 del Código General del Proceso, y las que se originan en la violación del derecho al debido proceso a partir del artículo 29 de la Constitución Política16. Un segundo planteamiento sostiene que las hipótesis que configuran la causal de revisión objeto de análisis no deben limitarse a las anotadas anteriormente. Además de aquellas, al juez le corresponde definir, con base en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación al caso concreto, si una situación determinada que se origina en el fallo de instancia produce el desconocimiento de

un mandato constitucional con una relevancia tal que conduzca a invalidarlo, pues lo cierto es que no cualquier anomalía que se predique respecto de la sentencia 15-000-2018-01235-00) y el 3 de diciembre de 2019 (Sala Séptima Especial de Decisión; radicación: 11001-03-15-000-2012-00643-00). 15 «Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a

personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como part