CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2017-00860-00(4661-17)-2018

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL

ACTO ADMINISTRATIVO – Sustentación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No constituye prejuzgamiento La sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes. Por ello la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas -si fuere el caso-.Por lo dicho, la firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos -principio y fin del litigio-. Es el momento de advertir que, en ningún caso, la precoz decisión será la determinante de la sentencia, puesto que no implica prejuzgamiento.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 229

MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación El artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 230

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CONFRONTACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO CON LAS NORMAS – Alcance Con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo, es necesario recalcar que se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo, el cual autorizaba la medida cautelar en los casos de «manifiesta infracción», argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas. (…)Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc.

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 231

MEDIDAS CAUTELARES positivas / MEDIDAS CAUTELARES NEGATIVAS / APARIENCIA DE BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los numerales 1 y 2 del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandadoresulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo. CARGA PROCESAL - Concepto / DEBER PROCESAL – Concepto La «carga procesal» es la aptitud que exige la ley a un sujeto procesal, del cual se presume la capacidad de cumplirla, de naturaleza facultativa, que favorece el interés del propio del sujeto, razón por la que, en caso de omisión o significativa deficiencia, tendrá consecuencias desfavorables para quien la desatienda, lo cual se sustenta en la responsabilidad de las partes. Diferente el caso del «deber procesal», que es una exigencia de naturaleza imperativa, como por ejemplo, la descrita en el parágrafo 1.º del artículo 175 del CPACA, en la que la entidad demandada o el particular que ejerza funciones administrativas deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto

del proceso y que se encuentren en su poder, independientemente de que responda la demanda, o no. De allí que la inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto NOTA DE RELATORÍA : Sobre la carga procesal ver : Corte Constitucional, entre otras, las sentencias: C-1512 de 2000; C-1104 de 200; C-1104 de 2002; C-662 de 2004; C-275 de 2006; C-227 de 2009; y C-279 de 201

FUENTE FORMAL : LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 175

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE SUSTENTACIÓN –

Incumplimiento / PRIMA DE GESTIÓN TRIBUTARIA, ADUANERA Y CAMBIARIA Cuando se trate de solicitud de la medida cautelar de suspensión de los efectos de un acto administrativo, la carga procesal de la «debida sustentación» no se cumple con la referencia genérica de normas, principios o decisiones judiciales anteriores, sin una clara argumentación que le permita al juez observar la incidencia directa de aquellas en el acto administrativo que se considera infractor de normas superiores. Esta debida sustentación es esencial para el decreto de la medida cautelar, porque es la base o guía inicial del juez para construir la línea argumentativa con la potencialidad e ilación coherente de éxito de las pretensiones. No es suficiente el cumplimiento formal con parrafadas escritas con referencias difusas, sin un análisis incisivo que ilumine la difícil y precoz decisión

que implica la medida cautelar. (…) la parte demandante no cumplió con la carga procesal de la debida sustentación de la solicitud, pues los fundamentos de la medida cautelar invocada son deficientes, en la medida que no logran demostrar la apariencia de ilegalidad que justifique tomar una tutela cautelar en esta etapa preliminar del proceso. En consecuencia no se decretará la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la parte final del inciso 3.° del artículo 1.º del Decreto 1746 del 25 de octubre de 2017 el cual regula que la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, que indica: «[…] la prima no constituye factor salario para liquidar elementos salariales o prestacionales […]».

NORMA DEMANDADA : DECRETO 1746 DE 2017 (octubre 25) ARTÍCULO 1

INCISO 3 GOBIERNO NACIONAL ( No suspendido )

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00860-00(4661-17)

Actor: SINDICATO DE UNIFICACIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS DE LA

DIAN Y FINANZAS PÚBLICAS.

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO,

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

Tema: Solicitud de medida cautelarSuspensión provisional de

efectos de actos administrativos-. Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-247-2018 ASUNTO El despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante en escrito separado de la demanda.1 ANTECEDENTES El Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la DIAN y Finanzas Públicas solicitó la suspensión de los efectos de la parte final del inciso 3.° del artículo 1.º del Decreto 1746 del 25 de octubre de 20172 el cual regula que la prima de gestión 1 Folios 1 a 7 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. 2 Por el cual se dictan normas en materia salarial para los servidores de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. Folios 2 a 5. tributaria, aduanera y cambiaria. El aparte pertinente es el siguiente: «[…] la prima no constituye factor salario para liquidar elementos salariales o prestacionales […]». El Decreto fue proferido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Sindicato adujo que las entidades demandadas al expedir Decreto 1746 del 25 de octubre de 2017 vulneraron flagrantemente las siguientes disposiciones legales y constitucionales: i) el artículo 10.° de la Ley 1437, porque no aplicó de manera uniforme la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 6 de agosto de 2015, radicado interno 0192-11; y ii) el artículo 53 de la Constitución Política «al

no aplicar la sentencia de unificación SU-995/99 de la Corte Constitucional»3. PRONUNCIAMIENTO DE LA ENTIDAD DEMANDADA Mediante auto de 2 de mayo de 2017 se corrió traslado a las entidades demandadas de la solicitud de suspensión provisional (folio 8). - Departamento Administrativo de la Función Pública4. Argumentó que de conformidad con el artículo 231 del CPACA, para que proceda la medida cautelar deben darse los siguientes requisitos: (i) que se invoque a petición de parte, (ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con la normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, (iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite de manera sumaria los perjuicios que se alegan como causados. Sin embargo, es claro que en el presente asunto no se configuran tales requisitos. En lo relativo al desconocimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, afirmó que la providencia citada de la Sección Segunda del Consejo de Estado no cumple con los requisitos de la mencionada normativa, porque: i) no corresponde a una sentencia de unificación; ii) no tiene los mismos supuestos fácticos y jurídicos con el presente asunto, pues allí se discutió la legalidad de unos apartes contenidos en el artículo 8.° del Decreto 4050 de 2008, el cual regulaba el incentivo por desempeño grupal y en el caso sub examine el objeto de discusión recae sobre la prima de gestión tributaria, aduanera y cambiaria, antes denominado incentivo por

desempeño nacional; y iii) no hay uniformidad de decisiones tomadas por el órgano de cierre, pues el 19 de febrero de 2018 la Sección Segunda del Consejo de Estado 3 Folios 2 y 5. 4 Folios 23 a 28. profirió sentencia en la que determinó que no constituyen factor salarial los incentivos por desempeño grupal y en fiscalización y cobranzas.5 En cuanto al desconocimiento del artículo 54 de la Constitución Política por no aplicar la sentencia SU-995-99, advirtió que con la expedición de la norma demandada el Gobierno Nacional buscó la protección de los trabajadores de la DIAN, sin que esto conlleve a la vulneración de algún derecho de carácter laboral. Explicó que su finalidad fue asegurar la permanencia de dicho reconocimiento legal no salarial en el tiempo y así evitar decisiones judiciales que pudieran comprometer en el futuro la existencia y validez jurídica de este tipo de beneficios; consecuentemente, no se desconoció algún derecho laboral, ni se afectó el ingreso salarial y prestacional. - Ministerio de Hacienda y Crédito Público6. Explicó que no procede la medida cautelar solicitada porque el demandante se limitó a presentar un escrito en el cual cita decisiones judiciales sin realizar ninguna argumentación en términos de derecho que permita entender la necesidad de decretar la medida cautelar. Tampoco se cumplen los requisitos contemplados en el artículo 231 del CPACA, porque el demandante ni siquiera realiza una confrontación entre el acto acusado y las normas presuntamente violadas. Asimismo, no realizó una verdadera

ponderación del interés, donde pueda establecerse que es más gravoso para el interés público negar la medida de suspensión que concederla.

CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con los artículos 2297 y 2308 del CPACA, el despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional que aquí se examina.

2. Problema jurídico. 5 Expediente 11001-03-25-000-2011-00167-00 (citada en el folio 25). 6 Folios 32 a 35. 7 El referido artículo señala: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 8 El referido artículo señala: «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]».

Se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿El solicitante cumplió con la carga procesal de la debida sustentación de la suspensión de los efectos de la parte final del inciso 3.º del artículo 1.º del Decreto 1746 del 25 de octubre de 2017? Para resolver se tendrá en cuenta lo siguiente: - Estudio normativo y jurisprudencial El artículo 229 del CPACA fija las reglas de procedencia de las medidas cautelares así: «[…] Artículo 229. Procedencia de las medidas cautelares. En todos los

procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»9, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi» el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Prima facie, para el juez es un reto decidir la medida cautelar que ha sido presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda10. En esta situación solo tiene como fundamento la propuesta primaria contenida en la

9 Chiovenda, G., “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 10 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). El análisis que se hace en esta providencia corresponde a la petición antes de la notificación del auto admisorio. demanda y algunas luces adicionales que tal vez encuentre en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud11. Es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes. Por ello la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas -si fuere el caso-12. Por lo dicho, la firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos -principio y fin del litigio-. Es el momento de advertir que, en ningún caso, la precoz decisión será la determinante de la sentencia, puesto que no implica prejuzgamiento. Este es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. En consecuencia, es preclara la norma que permite al juez la

oportunidad de ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir en la sentencia, lo consignado en la decisión de la medida cautelar. Algunos doctrinantes sostienen que la medida cautelar es para el juez como dictar una sentencia anticipada a ciegas, lo cual no es absolutamente cierto, si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones13, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. 11 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. 12 El artículo 231 del CPACA precisa: «Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de

perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos». 13 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6). En el caso bajo examen, la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado. En punto del examen relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo, es necesario recalcar que se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo, el cual autorizaba la medida cautelar en los casos de «manifiesta infracción»14, argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas. Veamos la nueva redacción del artículo 231:

«Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.» (subrayado fuera de texto). Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los numerales 1 y 2 del artículo 231 del CPACA, es un requisito más

propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandadoresulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen 14 El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción" derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo15. El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]»16. Sentados los fundamentos anteriores corresponde analizar el presente asunto. Caso concreto. Contexto. Para mayor ilustración se trascribe a continuación el contenido total del Decreto 1746 del 25 de octubre de 2017. Veamos: DECRETO 1746 DE 2017 (Octubre 25) Por el cual se dictan normas en materia salarial para los servidores de la Unidad

Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de las facultades de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992, y en desarrollo del artículo 336 de la Ley 1819 de 2016, y CONSIDERANDO Que la Constitución Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), faculta al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales, de conformidad con los objetivos y criterios señalados en la ley, que para el efecto consagra la Ley 4a de 1992. Que para la regulación de elementos salariales, el Gobierno Nacional debe respetar los principios señalados en la Ley 4 de 1992, la cual consagra que todo régimen salarial debe 15 Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018. 16 Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de

Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-enIberoamerica sujetarse al marco general de la política macroeconómica y fiscal, la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad.

Que el artículo 336 de la Ley 1819 de 2016, "Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones", consagra que el Gobierno Nacional podrá adoptar las decisiones que surjan de la revisión que se efectué sobre los incentivos al desempeño que son reconocidos a los servidores de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN como herramienta para el logro de resultados óptimos de la gestión institucional a través de sus servidores públicos. Que en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1647 de 1991, "Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos Nacionales, se crea el Fondo de Gestión Tributaria y se dictan otras disposiciones", mediante el cual creó, en su artículo 65, una prima de productividad para los funcionarios de la carrera tributaria en reconocimiento de su rendimiento satisfactorio en el desempeño de las funciones y del

logro de las metas de gestión cuando fuere el caso, la cual no constituye factor salarial y se liquida por niveles de calificación de acuerdo con los factores allí señalados y los reglamentos que la desarrollen, determinada por cuatro factores: individual, plural, por gestión y nacional. Este último estaba referido al cumplimiento semestral y anual de las metas de la entidad, se causaba semestralmente y no podía ser superior al 200% del salario mensual más la prima de dirección. Mediante los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 y 9 del Decreto 4050 de 2008, el Gobierno Nacional modificó la prima de productividad nacional, no salarial, creada por los artículos 65 y 66 del Decreto Ley 1647 de 1991, denominándola Incentivo por Desempeño Nacional como una retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, referida al desempeño colectivo de las empleados públicos. Que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 15 de mayo de 2014, Expediente No. 0676-12, declare la legalidad material del artículo 7º del Decreto 1268 de 1999, concerniente al incentivo por desenseño nacional, por los cargos allí analizados, el cual se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, sin constituir factor salarial para ningún efecto legal. Que en desarrollo del mandato contenido en el artículo 336 de la Ley 1819 de 2016, el

Gobierno Nacional revisó el Incentivo por Desempeño Nacional y encontró viable técnica y jurídicamente redefinir su alcance y condiciones sin que en ningún caso constituya un gasto adicional al actual, ni que se pierda el reconocimiento a la gestión colectiva. Que en mérito de lo expuesto,

DECRETA:

. ARTÍCULO 1. Modificase el artículo 7º del Decreto 1268 de 1999, modificado por el artículo 9º del Decreto 4050 de 2008, el cual queda así: El Incentivo por Desempeño Nacional, a partir de la vigencia del presente decreto, se denomina Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria, que constituye un reconocimiento a la gestión colectiva en el ejercicio de las funciones de los empleados de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. La Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria equivale máximo a cuatro (4) veces el salario mensual devengado compuesto por la asignación básica y los siguientes factores siempre y cuando el funcionario los perciba: el incremento por antigüedad, la remuneración por designación de jefatura, la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el incentivo por desempeño grupal, el auxilio de transporte y el subsidio de alimentación. La prima no constituye factor para liquidar elementos salariales o prestacionales. Se pagará en dos contados, en los periodos y condiciones señalados en el presente decreto. (subrayado fuera de texto). La Prima de Gestión Tributaria, Aduanera y Cambiaria para su reconocimiento y pago tendrá dos componentes: uno fijo y otro variable. El componente fijo semestral equivaldrá

al 1.83 veces del salario mensual devengado compuesto por los elementos señalados en el presente artículo. El componente variable se causara semestralmente y será equivalente al 0.17% del salario mensual devengado compuesto por los elementos señalados en el presente artículo y se pagará siempre que el recaudo acumulado neto del periodo que corresponda, sea igual o superior al noventa y siete por ciento (97%) de la meta fijada por el Consejo Superior de Pol