CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2017-00876-00(4797-17)-2019

RECURSO DE SÚPLICA CONTRA DECISIÓN QUE RECHAZÓ SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA – Improcedencia /SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA – Improcedencia por diferencia de criterios jurisprudenciales Identificada la diferencia de los criterios de interpretación entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, esta Sala advierte que le asiste razón a la Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez al declarar improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia, en la medida que por la diferencia de criterios existentes entre las altas cortes, no se podría unificar el derecho pretendido dentro del procedimiento de extensión de la jurisprudencia, lo que pre se generaría una inseguridad jurídica frente a la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Sumado a esto, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su postura mediante sentencia del 28 de agosto del 2018, razones suficientes para despachar desfavorables el recurso de súplica interpuesto por el apoderado de la parte demandante dentro del presente procedimiento. En consecuencia, la Sala confirmará el auto de 16 de julio de 2018 que declaró improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2017-00876-00(4797-17)

Actor: JORGE FREDDY RÍOS TRUJILLO

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP-, Y OTROS Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema : Resuelve recurso de súplica La Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra el auto de 8 de junio del 2017 mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia porque no cumplió con los presupuestos formales necesarios para ser estudiada de fondo, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo1.

I. ANTECEDENTES El 28 de septiembre de 2017, el señor Jorge Freddy Ríos Trujillo presentó petición ante el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP-2, con el fin que se le extienda la jurisprudencia del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El interesado, adujo que la entidad convocada al liquidar su pensión, no tuvo en cuenta la

totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, y que su pensión debía reliquidarse con base en el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20103, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación y que tal reliquidación significaría para el pensionado una diferencia en sus mesadas pensionales con efectos retroactivos. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías, y Pensiones – FONCEP, negó la solicitud de extensión de la jurisprudencia mediante Resolución No. 1825 de 11 octubre de 20174, en la cual dijo “(…)con relación a la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, es preciso tener en cuenta que dada la diversidad de criterios establecidos en la jurisprudencia de la jurisdicción contenciosa administrativa y ordinario laboral, no se conforma la unidad jurisprudencial, no siendo procedente para este caso, dar aplicación a lo establecido en la Ley 1395 de 2010(…)”5. Trámite ante el Consejo de Estado 1 “ARTÍCULO 102. EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los

requisitos generales, los siguientes: 1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada. 2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.3. Copia o al menos la referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor (…)” 2 Folios 7 a 13 3 Sentencia de 4 de agosto de 2010, Exp, 2500-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandante: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) 4 Folios 14 a 17 5 Folio 15

Una vez que la entidad negó la solicitud del señor Jorge Freddy Ríos Trujillo, el interesado acudió ante esta Corporación para solicitar la extensión de jurisprudencia, prevista en el artículo 269 del CPACA6 Mediante proveído de 16 de julio de 20187, el Despacho de la Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez declaró improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia por encontrar que existe disparidad de criterios entre la Corte Constitucional y esta Corporación con relación a la interpretación del inciso 3°del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.1Del recurso de súplica Con escrito de 24 de agosto de 2018, el apoderado del señor Jorge Freddy Ríos Trujillo

interpuso recurso de súplica contra el auto de 16 de julio de 2018, al considerar que en ningún caso se manifiesta o se contempla en la Ley la declaratoria de improcedencia de aplicar extensión de una jurisprudencia por disparidad de criterios entre las altas corporaciones; máxime cuando no se le puede negar el acceso a la administración de justicia y violarle el debido proceso a una persona.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de súplica interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en virtud de lo previsto en el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 1º del artículo 3218 del Código General del Proceso, toda vez que el despacho de la Magistrada doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez declaró improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia por no cumplir con los presupuestos formales necesarios para estudiar el fondo del asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6 “ARTÍCULO 269. PROCEDIMIENTO PARA LA EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO A TERCEROS. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este Código, el interesado podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado, al que acompañará la copia de la actuación surtida ante la autoridad competente.”

7 Folios 42 y 43 8 A RTÍCULO 321. PROCEDENCIA. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: 1. El que rechace la demanda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas. 2.2 Problema jurídico. La Sala se pronunciará sobre si se confirma el auto de 16 de julio de 2018, proferido por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez; para ello se estudiará el caso concreto. 2.2.1 Caso concreto Como se mencionó en los antecedentes de esta providencia, el 28 de septiembre de 2017, el señor Jorge Freddy Ríos Trujillo presentó petición ante esta Corporación, con el fin que se le extienda la jurisprudencia del 4 de agosto de 2010, de acuerdo con los artículos 102 y 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Mediante proveído de 16 de julio de 20189, el Despacho de la Consejera de Estado, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez declaró improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia, por la disparidad de criterios existentes en la Corte Constitucional y esta Corporación en relación con el inciso 3°del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 9 Folios 42 y 43 Para el caso sub examine, se advierte que mediante auto de 10 de mayo de 201810 esta Sala se pronunció sobre las diferente interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y señaló que evidentemente existe un desacuerdo de criterios entre las

altas cortes; para la Corte Constitucional los aspectos a tener cuenta en la transición eran la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de liquidación, excluyendo el Ingreso Base de Liquidación; por otro lado, la Sección Segunda de esta Corporación, consideró que el beneficio para quienes se encuentran amparados por la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en pensionarse con el régimen que estuviere vigente con anterioridad a dicha norma, y que en virtud del principio de inescindibilidad y favorabilidad les fuera aplicable de manera integral los elementos de: edad, tiempo de servicio y monto. Identificada la diferencia de los criterios de interpretación entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, esta Sala advierte que le asiste razón a la Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez al declarar improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia, en la medida que por la diferencia de criterios existentes entre las altas cortes, no se podría unificar el derecho pretendido dentro del procedimiento de extensión de la jurisprudencia, lo que pre se generaría una inseguridad jurídica frente a la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Sumado a esto, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su postura mediante sentencia del 28 de agosto del 201811, 10 “(…)La providencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, estableció de manera unificada los factores salariales que conforman la base de liquidación de aquellas pensiones amparadas por el régimen de transición aplicable a los empleados públicos; en

este fallo, se consagró que el beneficiario de los regímenes pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, tendrían derecho al pago de una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio durante el último año de servicio, siempre y cuando hubiese laborado 20 años continuos o discontinuos y que el mismo tuviera 55 años de edad, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en este periodo de tiempo, excepto los que estuvieran expresamente excluidos por una ley. La Sección Segunda de esta Corporación, siempre ha considerado que el beneficio para quienes se encuentran amparados por la transición regulada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consiste en pensionarse con el régimen que estuviere vigente con anterioridad a dicha norma, y que en virtud del principio de inescindibilidad y favorabilidad les fuera aplicable de manera integral los elementos de: edad, tiempo de servicio y monto. Este criterio?, ha sido constante en la jurisprudencia de esta Sección, el cual busca garantizar los derechos de la clase trabajadora que ha aportado su fuerza laboral al servicio de la sociedad, con la expectativa legítima de obtener una pensión de jubilación justa que refleje su trabajo.Después de años de común entendimiento, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, esta última, profirió la sentencia C258 de 2013, la cual generó una discrepancia entre las dos corporaciones respecto a la interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció la forma en la cual se debe liquidar el IBL.En aquella providencia, la Sala

Plena de la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, resolvió que los aspectos para tener en cuenta en la transición eran la edad, el tiempo de servicio y el porcentaje de liquidación, excluyendo el Ingreso Base de Liquidación; por tal motivo, consideró que no había una razón para extender un tratamiento diferenciado en materia de IBL a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.Posteriormente, con ocasión al mecanismo de revisión eventual de las acciones de tutela, el Alto Tribunal Constitucional mediante la sentencia SU-230 de 2015, fijó el alcance del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicando la aplicación y la forma de cómo se debe calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del régimen de transición.Aunque las tesis plasmadas en las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda de esta Corporación tienen carácter prevalente y vinculante, a la luz de lo dispuesto en los artículos 10, 102, 270 y 269 de la Ley 1437 de 2011; la expedición de las providencias de la Corte Constitucional, generaron que los jueces de tutelas y algunos tribunales administrativos acogieran la tesis defendida por ésta, desconociendo el precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado.(…)” 11 Sentencia de unificación de jurisprudencia de 28 de agosto de 2018. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; CP. César Palomino Cortés; expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01

razones suficientes para despachar desfavorables el recurso de súplica interpuesto por el apoderado de la parte demandante dentro del presente procedimiento. En consecuencia, la Sala confirmará el auto de 16 de julio de 2018 que declaró improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE Primero: Se confirma el auto de 16 de julio de 2018, proferido por el despacho de la Consejera de Estado doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Una vez ejecutoriada la presente, por secretaría de la Sección Segunda devuélvase el expediente al despacho de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CÚETER