CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2018-00077-00(0277-18)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE LIQUIDACIÓN / ACCIÓN DE REVISIÓN / RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL FUNCIONARIOS DEL DAS / PRIMA DE RIESGO / ACCIÓN DE REVISIÓN / FACTORES SALARIALES / REFIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Aplicación al criterio imperante para la época / COSA JUZGADA / CONFIANZA LEGITIMA Destaca la Sala que para el momento en el que se produjo la decisión, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley y debe incluir todas las sumas que habitual y periódicamente el servidor recibe como contraprestación de sus servicios. En ese orden, se observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de concluir que el régimen aplicable al demandante en razón de su cargo de detective del DAS era el contenido en el Decreto 1933 de 1989, examinó lo referente a los factores salariales y sostuvo que el régimen pensional aplicable a los detectives del DAS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, era el establecido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, en razón de los cuales los factores salariales que

se deben considerar para liquidar sus pensiones son los indicados en el artículo18 del Decreto 1933 de 1989, además de la prima de riesgo de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 1 de agosto de 2013, que así lo determinó. De lo anterior se evidencia que el Tribunal dio aplicación al criterio imperante para la época, fijado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y la providencia del 1 de agosto de 2013 según la cual se debe incluir la prima de riesgo como factor salarial, por lo cual al ordenar la reliquidación condenó a la UGPP que incluyera: la asignación básica, las primas técnica, de vacaciones, de servicios, de navidad y de riesgo, y la bonificación por servicios. En tal sentido, se ordenó tener en cuenta en la liquidación de la pensión del demandado, la inclusión de los emolumentos descritos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, que hacía parte del régimen anterior aplicable a los detectives del DAS. […] En criterio de la Sala, la posición adoptada por el Tribunal guardó consonancia con la jurisprudencia imperante en el órgano de cierre de lo contencioso-administrativo para la fecha, razón por la cual debe mantenerse, por ser una situación consolidada que goza de los efectos de cosa juzgada. En ese sentido, la Sala advierte que el respeto hacia las decisiones proferidas con base en la normativa y la jurisprudencia vigentes para su época constituye la salvaguarda de instituciones de raigambre constitucional como lo son la seguridad jurídica y la confianza legítima.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1047 DE 1978 / DECRETO 1933 DE 1989 –

ARTÍCULO 18

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00077-00(0277-18)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES Referencia: CAUSAL DE REVISIÓN LITERAL B) DEL ARTÍCULO 20 DE LA

LEY 797 DE 2003. RELIQUIDACIÓN PENSIONAL FACTORES SALARIALES.

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección la acción especial de revisión promovida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia de 22 de septiembre de 2016 proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó declarar la nulidad de la Resolución No. UGN 002191 del 26 de julio de 2011 expedido por CAJANAL que negó la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida teniendo en cuenta todos los factores

salariales que devengó entre el 20 de mayo de 2008 y el 19 de mayo de 2009, cuando se produjo su retiro conforme lo dispuesto en el Régimen Especial de Pensiones para los detectives del DAS consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, por mandato del Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquidara la pensión reconocida sobre el promedio que devengó en el último año de servicios al DAS, teniendo en cuenta como factores salariales: la asignación básica mensual, la bonificación por servicios, las primas técnica, de servicios, de navidad, de riesgo y las vacaciones según lo previsto en las normas aplicables al régimen especial de los detectives del DAS1. 1.1. Fundamentos fácticos2 Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente: (i). A través de la Resolución No. 44095 del 21 de septiembre de 2007 CAJANAL reconoció la pensión de vejez al señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES a partir del 1 de agosto de 2007, de conformidad con el régimen especial para los servidores del DAS. (ii). Contra dicho acto administrativo presentó recurso de reposición para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales que percibió entre el 19 de octubre de 2005 y el 18 de octubre de 2006, sin embargo, fue confirmada por CAJANAL mediante Resolución No. 50540 del 3 de octubre de 2008. (iii) Después de que le fue reconocida la pensión, continuó vinculado al DAS,

motivo por el cual, el 26 de octubre de 2009 requirió nuevamente la reliquidación de la pensión con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios, comprendido entre el 20 de mayo de 2008 y el 19 de mayo de 2009, cuando se produjo su retiro. (iv) A través de Resolución UGM 002191 del 26 de julio de 2011, CAJANAL negó la reliquidación solicitada.

2. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN3

El 22 de septiembre de 2016, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de primera instancia, que no fue objeto de recursos, a través de la cual declaró (i) la falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA S.A., (ii) la nulidad de la Resolución UGN, No. 002191 del 26 de julio de 2011, en consecuencia, (iii) ordenó a la UGPP reliquidar la pensión reconocida al demandante con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, esto es, desde el 20 de mayo de 2008 al 19 de mayo de 2009, con la inclusión de los siguientes factores salariales: 1 Folios 120 y 121. 2 Folios 121 a 123 del expediente en préstamo. 3 Folios 282 a 296 del expediente en préstamo. asignación básica, prima técnica, de vacaciones, de servicios, de navidad y de riesgo, y la bonificación por servicios. Como fundamento de la decisión, sostuvo que el régimen pensional especial

aplicable a los detectives del DAS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, era el establecido en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. En ese sentido, explicó que el artículo 1 del Decreto 1047 de 1978, «por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones» de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad vigente para la fecha en que el demandante presentó la solicitud de pensión, dispuso una pensión de jubilación para los dactiloscopistas del DAS que trabajaran veinte años continuos o discontinuos sin importar la edad. De igual manera resaltó que el artículo 10 del Decreto 1933 de 1989 «por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» estableció que las normas generales sobre pensión de jubilación previstos para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarían a los empleados del DAS, norma sobre la cual el Consejo de Estado se pronunció en el sentido de indicar que la misma cobijaba al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones. En ese orden de ideas, destacó que el artículo 18 ibidem, precisó los factores que debían incluirse en la liquidación de las pensiones: la asignación básica, los incrementos por antigüedad, la bonificación por servicios, la prima de servicios, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, los gastos de representación, los viáticos y la prima de vacaciones. Asimismo, argumentó que se debe tener en cuenta la prima de riesgo, aunque no

se encuentre de forma taxativa en dicha norma, puesto que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 determina que debe incluirse como factor salarial. Congruente con lo expuesto, advirtió que el Consejo de Estado en sentencia del 1 de agosto de 2013, unificó su jurisprudencia en el sentido que la prima de riesgo debía considerarse como factor salarial para el reconocimiento de las pensiones del DAS por su carácter salarial al ser percibida en forma permanente y mensual. De acuerdo con lo anterior concluyó que la pensión de jubilación de un exfuncionario del DAS se debe liquidar sobre el 75% de los factores salariales expresamente señalados en el Decreto 1933 de 1989 y la prima de riesgo según la posición jurisprudencial del Consejo de Estado. Asimismo, destacó que la sentencia SU-230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional no era aplicable al caso, por cuanto el Consejo de Estado así lo manifestó en sentencia del 25 de febrero de 2016. Bajo ese contexto, afirmó que quedó probado en el proceso que el señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES se desempeñó como detective profesional 207-10 en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, por más de 22 años de servicios y que devengó en el último año: la asignación básica, bonificación por servicios, primas técnica, de servicios, vacaciones, de navidad y de riesgo. En ese sentido, aseguró que al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta el régimen especial del Decreto 1933 de 1989,

sobre el 75% del promedio de salarios y primas de «toda especie» incluyendo los siguientes factores salariales: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios, prima de servicios, de vacaciones, de navidad y de riesgo. Finalmente, sobre la prescripción, dijo que esta no se configuró, por cuanto la solicitud de reliquidación pensional que presentó el interesado la interrumpió por tres años y dentro de ese periodo interpuso la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

3. LA ACCIÓN DE REVISIÓN La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, compareció ante esta Corporación en ejercicio de la acción de revisión contra la sentencia del 22 de septiembre de 2016, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con las siguientes:

3.1. Pretensiones «Pretensiones principales: 1 Revocar la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurada por el señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, en proceso radicado con el No. 2010-01158.

2. Declarar que el señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES no le asiste el derecho a que su pensión de jubilación se liquide con la totalidad de los factores de salario devengados en el último año de servicios, siendo que el

ingreso base de liquidación debe calcularse conforme con las previsiones del inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, al tenor de lo expresado por la H. Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

3. Declarar que la pensión de jubilación del señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES debe liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho, o lo cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior, computando los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Pretensiones subsidiarias:

1. Revocar parcialmente la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral instaurada por el señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, en proceso radicado con el No.

2010-01158.

2. Declarar que el señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES no le asiste el derecho a que su pensión de jubilación se liquide con la inclusión de la prima de riesgo 40% que no es factor salarial»4.

La UGPP invocó como causal de revisión la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 20035, al considerar que la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES, ordenó reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, además de la prima de riesgo 40%, en contravención a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, según las cuales el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse de acuerdo con lo dispuesto en la misma, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior (a quienes le falte menos de 10 años para adquirir el derecho a la 4 Folios 213 a 214 del expediente. 5 «b) cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables» vigencia de la Ley 100 de 1993), teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. De otra parte, sostuvo que la prima de riesgo no puede ser incluida porque según el Decreto 2646 de 1994, no constituye factor salarial. En ese orden de ideas, destacó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, porque en la sentencia objeto de revisión se ordenó la reliquidación de la pensión del señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES en un monto superior al que en derecho correspondía.

4. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN DE REVISIÓN6

El señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES contestó la acción de revisión y para el efecto se opuso a las pretensiones de la UGPP al considerar que no se vulneró el debido proceso ni se excedió la cuantía en el reconocimiento pensional. Expresó que al haber sido funcionario del DAS, se encontraba bajo un régimen especial de pensiones que le permitía pensionarse con 20 años de servicio, sin tener en cuenta la edad para el personal operativo (detectives) en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de tal manera que le asistía el derecho pretendido.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, en sus artículos 248 a 255.

El artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos son de conocimiento de las secciones y subsecciones del Consejo de Estado, según la materia. 6 Folios 259 a 265 del expediente. Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, precisa que «las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el

Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación». En tal sentido y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver el recurso formulado es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019. «Artículo 13.- Distribución de los procesos entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

Sección Segunda: […]

3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección […]» Por lo anterior, esta Subsección es competente para conocer del recurso extraordinario de revisión formulado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP contra la sentencia del 25 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.

2. Oportunidad Ahora bien, antes de entrar a resolver el problema jurídico, es necesario señalar en cuanto a la caducidad, y la fecha máxima de interposición de la acción de revisión, que esta fue presentada el 1 de enero de 2018, es decir, dentro del plazo de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la sentencia del 22 de

septiembre de 2016, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según lo prevé el artículo 251 del CPACA, por lo que se concluye que aquella se encuentra en tiempo.

3. Legitimación en la causa La Subsección ha reconocido la legitimación en la causa de la UGPP para interponer el recurso extraordinario de revisión frente a las providencias ejecutoriadas con anterioridad al 12 de junio de 2013 fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal EICE-.»7 hasta el 11 de junio de 20188, por las causales reglamentadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal». En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión9, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección

Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos, criterio ratificado por esta Subsección.

4. Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos de la acción de revisión, le corresponde a la Sala resolver los siguientes cuestionamientos:  ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar la liquidación de la pensión de un exservidor del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS cobijado por el régimen de transición, atendiendo el ingreso base de liquidación de las normas generales anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios comprendido entre el 20 de mayo de 2008 al 19 de mayo de 2009, con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, 7 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 Auto del 7 de mayo de 2018. - Radicación 2017-00285-00 -Actor: - UGPP, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda, Magistrado Ponente doctor William Hernández Gómez. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP. prima técnica, de vacaciones, de servicios, de navidad y de riesgo, y la bonificación por servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores

señalados por el Decreto 1158 de 1994?

4. Solución al problema jurídico 4.1. ¿Se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003?

La UGPP aduce que al ordenar la liquidación de la pensión de un exservidor del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS cobijado por el régimen de transición, atendiendo el ingreso base de liquidación en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios, y no el previsto por el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994 se excedió la cuantía del derecho reconocido en la ley. Al respecto, la Ley 797 de 2003, dispuso en su artículo 20, literal b), las siguientes causales de revisión: «REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor

General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: […] b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» Aparte resaltado declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003. La Sala ha reconocido que esta causal jurisprudencialmente ha sido considerada como una herramienta legal útil que persigue fortalecer el principio de la moralidad administrativa y corregir los reconocimientos pensionales que se han efectuado en exceso y que afectan los principios filosóficos que orientan el Sistema General de Pensiones. En el caso bajo estudio, la Sala debe determinar si en la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2016 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se configura la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por cuanto ordenó reliquidar la pensión reconocida al señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, esto es, desde el 20 de mayo de 2008 al 19 de mayo de 2009, con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, prima técnica, de vacaciones, de servicios, de

navidad y de riesgo, y la bonificación por servicios. Es necesario poner de presente que el señor JOSÉ ANTONIO GARCÍA LINARES, laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS razón por la cual se debe analizar cuál era el régimen especial de pensiones de estos servidores antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, con el fin de establecer si el reconocimiento pensional que le fue otorgado en la sentencia objeto de revisión excede la cuantía del derecho como lo afirmó la accionante. 4.1.1. Régimen especial de pensiones de los servidores del DAS antes de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social. El Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198910 dictó una norma general según la cual los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales señaladas para las entidades públicas del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen11. En el artículo 1012 previó que los empleados del 10 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 11 «Artículo 1º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a

las que este decreto establece.» 12 «Artículo 10. Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Departamento Administrativo de Seguridad se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación. De otra parte, quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, así como los detectives en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 197813. En cuanto a los factores para la liquidación de la pensión y de las cesantías el mencionado decreto previó: «ARTÍCULO 18. Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.» Frente a la disposición anterior, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente:

«En vista de lo anterior, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquel no constituye factor salarial. Más adelante, consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. Este criterio se sustentó en que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie recibidos durante el último año de servicio, argumento que sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 13 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren

funcionarios de ese Departamento.» Bajo esta nueva óptica, en la sentencia del 1 de agosto de 2013 la Sección Segunda unificó su posición sobre el tema para acoger esta última posición y agregó que una interpretación distinta vulneraría las garantías que la Constitución Política de 1991 impuso como referencia para garantizar el desarrollo y la efectividad del derecho fundamental al trabajo, entre ellas, la remuneración mínima, vital y móvil, así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Al respecto precisó que la prima de riesgo es percibida en forma permanente y mensual. En consecuencia, hace parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía ser considerado dentro del ingreso de cotización y de la liquidación de la pensión»14 En ese contexto y dada la naturaleza del cargo que ocupaba el hoy demandado (detective profesional 2207-09 del DAS) es necesario poner de presente