CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2018-00368-00(1392-18)-2019

NO SUSCRIPCIÓN DEL ACTO DE CONVOCATORIA A CONCURSO DE

MÉRITOS POR JEFE DE LA ENTIDAD BENEFICIARIA / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia El Acuerdo de Convocatoria final obedece a un procedimiento previo, adelantado conjuntamente por la entidad beneficiaria del concurso y la CNSC. De tal modo, que una vez existe un consenso entre dichas autoridades, éste es aprobado en Sala Plena de la CNSC y divulgado por las partes, en sus respectivas páginas web. Es así como, para dar cumplimiento a los deberes derivados del principio del mérito, la entidad convocante debe iniciar con suficiente antelación las mencionadas labores de planeación con la CNSC para la realización del proceso de selección, así como las tareas internas de apropiación presupuestal, de manera que se garantice la realización oportuna del concurso público de méritos y la provisión de los cargos de carrera administrativa en la forma indicada en la Constitución y la Ley. Esto comporta entonces, un verdadero y expreso deber de inclusión de las partidas presupuestales que permitan atender los concursos públicos de méritos, el cual opera frente a los anteproyectos de presupuesto preparados por cada entidad, así como en relación con el proyecto de presupuesto que consolida el Gobierno Nacional y aprueba el Congreso de la República, a quienes también se extienden las obligaciones derivadas del artículo 125 de la Constitución Política.(…) pese a que la Convocatoria No. 428 de 20216, fue suscrita únicamente por el Presidente de la CNSC, lo cierto es que dicho concurso estuvo precedido de una etapa de planeación en la que se revisaron y acordaron

de manera conjunta y coordinada los diferentes aspectos del proceso de selección.En consecuencia, prospera el recurso de súplica interpuesto por la CNSC y varios de sus coadyuvantes, contra el auto de 6 de septiembre de 2018, en virtud del cual se decretó la suspensión provisional de la actuación administrativa que la CNSC venía adelantando, con ocasión del concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de 18 Entidades del Sector Nación, Convocatoria 428 de 2016, por considerar que se desconoció el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.En virtud de lo anteriormente expuesto, se revocará la decisión de suspender la actuación administrativa de la CNSC que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos de 12 entidades del Sector Nación. Por lo tanto, la Sala no estudiará el segundo problema jurídico planteado, consistente en establecer si los efectos de la medida cautelar decretada debían extenderse a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, como lo son los nombramientos en período de prueba, pues ello carece de objeto.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 20161000001296 DE 2016 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (NO SUSPENDIDA) / ACUERDO 20171000000086 DE 2017( NO SUSPENDIDA) / ACUERDO NO. CNSC20170000000096 DE 14 DE JUNIO DE 2017 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (NO SUSPENDIDA) FUENTE FORMAL : LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 31

PLANEACIÓN DE LOS CONCURSOS DE MÉRITOS – Etapas

La CNSC informa al Despacho, que la etapa de planeación de los concursos de méritos, se desarrolla en virtud de las siguientes etapas: Comunicación a las entidades: Consiste en informar a la entidad sobre los aspectos generales de la Convocatoria, tales como, la normatividad, la planeación, la estructura y ejecución del proceso. Definición en Convocatoria Agrupada: Se debe determinar si la convocatoria será agrupada o individual, atendiendo a unos lineamientos dados por la CNSC. Asignación de convocatoria y equipos de trabajo: Se debe asignar la convocatoria a un despacho de la CNSC, el cual liderará la misma y conformará un equipo de trabajo. Flujo de caja: Se debe elaborar un flujo de caja tentativo que permita garantizar un manejo adecuado de los recursos para financiar el concurso de méritos, que provendrán del recaudo de derechos de participación de los aspirantes y de la apropiación presupuestal que haya dispuesto la entidad para tal fin, cuando el valor del recaudo por derechos de participación sea insuficiente. El flujo de caja debe determinar todos los costos que se tendrán en cuenta a lo largo del proceso. Cronograma: Sistematización de la información relevante de las etapas de planificación y ejecución. Resoluciones de recaudo: Previo al inicio del proceso de inscripciones, se debe proyectar una resolución por la cual se establece el valor estimado de recaudo a la entidad como aporte para la financiación del concurso, en los casos que cuente con recursos antes de dar inicio a la Convocatoria. Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC: La entidad debe cargar las vacantes definitivas en el aplicativo SIMO, el cual generará la

OPEC que debe ser certificada por su Representante Legal y el Jefe de Talento Humano o quien haga sus veces, y posteriormente enviada a la CNSC. Definición de las pruebas a aplicar: Se debe efectuar el análisis y definición del tipo, carácter y ponderación de las pruebas a aplicar a los aspirantes en el concurso de méritos.

Ejes temáticos: Construcción de los ítems de las pruebas de competencias que han de aplicarse a los aspirantes, que podrán ser elaborados i) por la entidad bajo la asesoría de la CNSC y validación de la universidad que adelante el concurso, o ii) por la universidad con asesoría de la CNSC y validación conjunta de la universidad y la entidad .Acuerdo de Convocatoria: Es un acto administrativo mediante el cual se definen los parámetros y lineamientos de la convocatoria a concurso abierto de méritos, los cuales son de obligatorio cumplimiento por quienes intervienen en la misma (entidad convocante, universidad que desarrolle el concurso y participantes). Así las cosas, la entidad beneficiaria puede hacer las observaciones que considere necesarias al proyecto de acuerdo, las cuales serán analizadas por el equipo de convocatoria para verificar su validez e inclusión en el acuerdo final. Se aclara, que de no recibir observaciones por parte de la entidad, el Acuerdo se entenderá como aceptado por la entidad. El acuerdo final debe ser aprobado por la Sala Plena de la CNSC, y dentro de los 2 días hábiles siguientes a su aprobación, deberá ser publicado en la página web de la CNSC y enviado a la entidad convocante para su publicación y divulgación en su respectivo sitio web.

Divulgación de la convocatoria: En aras a garantizar el acceso libre de las

personas al empleo público, a entidad beneficiaria y la CNSC deben publicar un aviso en sus respectivas páginas web, convocando a la ciudadanía a participar del concurso. El aviso debe contener la identificación de la convocatoria y el link donde se puede consultar la misma, así como los empleos vacantes ofertados.

FUENTE FORMAL : LEY 909 DE 2004ARTÍCULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00368-00(1392-18)

Actor: WILSON GARCÍA JARAMILLO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) Asunto: Recurso de súplica contra auto que decretó la medida cautelar de suspensión provisional

La Sección Segunda conoce del recurso de súplica interpuesto por la CNSC y varios de sus coadyuvantes, contra el auto de 6 de septiembre de 2018, en virtud del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, en el proceso de Nulidad de la referencia. Con miras a lograr una mayor comprensión del presente asunto, a continuación la Sala presenta de manera resumida los antecedentes del caso. I.- ANTECEDENTES. 1.1.- La demanda y la solicitud de medida cautelar. La presente causa judicial fue promovida ante esta Corporación con el propósito

de obtener la anulación de los siguientes actos administrativos: 1) Acuerdo No. CNSC-20161000001296 de 29 de julio de 2016, proferido por la CNSC, «por medio del cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de 13 Entidades del Sector Nación, Convocatoria 428 de 2016, Grupo de Entidades del Sector Nación»; 2) Acuerdo No. CNSC-20171000000086 de 1.° de junio de 2017, proferido por la CNSC, «por el cual se modifica y adiciona el Acuerdo Nº 20161000001296 del 29 de julio de 2016»; 3) Acuerdo No. CNSC-20170000000096 de 14 de junio de 2017, proferido por la CNSC, «por el cual se modifica el Acuerdo No. 20171000000086 de 2017, que modificó y adicionó parcialmente el Acuerdo No. 20161000001296 del 29 de julio de 2016». Leída con detenimiento y en su integridad la demanda y la solicitud de medida cautelar, la Sala identifica las siguientes censuras, reparos o inconformidades formuladas contra los mencionados actos administrativos: Primero. Desconocimiento del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.1 El accionante señala que el Acuerdo demandado fue suscrito únicamente por el señor Presidente de la CNSC, por lo que se omitió dar aplicación al artículo 31 de la Ley 909 de 2004,2 según el cual, la convocatoria debe estar suscrita por dicho

1 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones 2 Ib. funcionario y por el jefe de la entidad u organismo beneficiario del concurso. En sentir del accionante, el acto por el cual se convoca a concurso de méritos exige la concurrencia de la voluntad administrativa tanto de la CNSC, encargada de la realización del concurso, como de la entidad u organismo beneficiario del mismo. Al respecto, asegura que el acuerdo demandado, al estar suscrito únicamente por el señor Presidente de la CNSC, fue expedido de manera irregular, pues, según explica, dicha entidad por sí sola no es competente para dar apertura a la convocatoria a concurso público de méritos, sino que, en virtud del deber de coordinación impuesto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004,3 dicho acto administrativo debe ser suscrito también por la entidad beneficiaria a la cual se encuentran adscritos los empleos a ofertarse. Segundo. Desconocimiento de los principios constitucionales de igualdad, imparcialidad y mérito, porque en la Convocatoria No. 428 de 2016 se estableció, entre otras, una prueba de «entrevista» con carácter «eliminatorio». El demandante señala, que para el caso de la Convocatoria No. 428 de 2016, la CNSC estableció, que una de las pruebas a aplicarse a los concursantes para los empleos vacantes de la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC-, sería una «entrevista» con carácter «eliminatorio», lo cual, en su criterio,

desconoce los aludidos principios constitucionales que deben guiar los concursos para ingresar al «Sistema General de Carrera Administrativa», consagrados en los artículos 40 y 125 de la Constitución, así como en el 28 de la Ley 909 de 2004 y 24 del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, porque según aseguran, la referida prueba sólo puede tener carácter «clasificatorio», ya que, a su juicio, dicho instrumento de valoración de las calidades de los concursantes, es altamente «subjetivo», pues, depende de las impresiones particulares y prejuicios personales de los entrevistadores. Sobre el particular, agrega que la CNSC desconoció el precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias C-372 de 1999, C-478 de 2005, T-384 de 2005 y C-105 de 2013, en las que en su decir, la Corte señaló que el referido instrumento de selección no podría tener efecto excluyente, puesto que por su «carácter subjetivo», las demás pruebas aplicadas en el concurso de méritos, no pueden ser desconocidas ni disminuidas a costa de los resultados que arroje la «entrevista». 1.2-. Oposición a la solicitud de medida cautelar. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó negar la petición de medida cautelar4 bajo los siguientes argumentos: Los acuerdos demandados se expidieron en concordancia con los lineamientos definidos por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004,5 el cual se refiere a las etapas del proceso de selección. Dicha situación es visible a través de la colaboración prestada a la CNSC por parte de las entidades destinatarias y/o beneficiarias del

proceso de selección, puesto que, éstas entidades suministraron a la Comisión toda la información necesaria para la planeación y desarrollo del concurso, lo cual significa, que contrario a lo manifestado por la parte demandante, la palabra «suscripción» se refiere al trabajo mancomunado entre entidades y no en «estricto sensu» al registro de una firma. 3 Ib. 4 Folios 74 - 90. 5 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. De conformidad con el artículo 112 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6 los conceptos proferidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no son vinculantes para ninguna autoridad judicial ni administrativa. Además, en el concepto citado por la parte demandante no se analiza la autonomía e independencia de la CNSC, lo que finalmente conduce a que la Comisión no se encuentra limitada por las decisiones de otros órganos. Según el artículo 130 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional,7 la CNSC es un órgano autónomo e independiente del poder ejecutivo y de las demás ramas del poder público, que tiene la competencia exclusiva de administrar y vigilar la carrera administrativa, lo que implica que el ejercicio de sus competencias se realiza con estricto apego a la ley, siempre en aras de garantizar el control del sistema de carrera de los servidores públicos. La CNSC alega, que contrario a lo afirmado por la parte demandante, la prueba de «entrevista» establecida por la CNSC en la Convocatoria No. 428 de 2016, se ciñe

a las pautas fijadas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues se contempló teniendo en cuenta el propósito misional de la «Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales –ITRC-», esto es la protección del patrimonio público frente a acciones de fraude y corrupción, pues evalúa «aptitud e idoneidad moral, social y física».8 La prueba de «entrevista» establecida en el Acuerdo No. CNSC-20171000000086 de 1° de junio de 20179 para los empleos vacantes de la «Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales –ITRC-», no constituyó el único instrumento de selección dentro de la Convocatoria No. 428 de 2016, ya que es una de las 4 pruebas que se desarrollaron en el marco del referido concurso público de méritos efectuado por la CNSC para proveer los empleos de la ITRC; y en ese sentido, los resultados que arroje dicha prueba corresponden apenas al 15% de la calificación total que obtenga el aspirante, mientras el 85% restante equivale a la ponderación del resto de las pruebas aplicadas, tales como, las de competencias básicas y funcionales y la de aptitud física. 1.3.- El auto que decretó la medida cautelar. En providencia interlocutoria de 6 de septiembre de 2018,10 el Despacho Sustanciador ordenó a la CNSC como medida cautelar, lo siguiente: «…suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes entidades: UAE Contaduría General de la Nación, Agencia

Nacional del Espectro, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y 6 En adelante CPACA. 7 Sentencias de la Corte Constitucional: C-372 de 1999, C-1175 de 2005, C-471 de 2013, C-285 de 2015, C518 de 2016. 8 Sentencia C-040 de 1995 9 proferido por la CNSC, «por el cual se modifica y adiciona el Acuerdo Nº 20161000001296 del 29 de julio de 2016» 10 Fls. 92 a 98 Contribuciones Parafiscales-ITRC, Ministerio de Comercio Industria y Turismo e Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y AlimentosINVIMA, que hacen parte de la Convocatoria 428 de 2016 (Acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016 y 20171000000086 del 1° de junio de 2017), hasta que se profiera sentencia.». El Ponente adelantó un estudio del requisito de la firma del acuerdo de convocatoria por parte del jefe o representante legal de la entidad beneficiaria del concurso de méritos, contenido en el numeral 1° del artículo 31 de la Ley 909 de 200.11 Sobre el particular, explicó, que la firma conjunta de dicho acto administrativo es un requisito sustancial del mismo, pues «garantiza la materialización de los principios de colaboración y coordinación consagrados en

los artículos 113 y 209 de la Constitución.». En sustento de lo anterior, indicó que la Corte Constitucional12 ha señalado que el principio de colaboración armónica entre las ramas y demás órganos del poder público, tiene como objetivo conciliar el ejercicio de funciones que cada entidad desarrolla en forma separada, para que se articulen con las tareas de los demás entes, en pro del cumplimiento de los fines del Estado, por lo que el ejercicio del referido principio, conlleva la existencia de controles mutuos entre órganos estatales. De otro lado, al referirse al principio de coordinación, arguyó que ésta se presenta cuando por disposición constitucional o legislativa, hay competencias comunes entre dos o más autoridades públicas, y que a través de ella se expresan a su vez los principios de unidad y participación, así como de eficacia, celeridad y economía, los cuales son propios de la función administrativa.13 De conformidad con lo expuesto, el Despacho Sustanciador consideró, que se desconocieron los principios constitucionales de colaboración y coordinación, toda vez que los acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016, 20171000000086 del 1° de junio de 2017 y 20171000000096 del 14 de junio de 2017 fueron suscritos únicamente por el Presidente de la CNSC, y en consecuencia, accedió a la medida cautelar deprecada por la parte demandante.

II.- RECURSO DE SÚPLICA.

Contra la decisión adoptada por el Despacho sustanciador respecto de la medida cautelar, la CNSC14 y algunos de sus coadyuvantes interpusieron recurso de súplica exponiendo los siguientes argumentos:

Que el Despacho Sustanciador omitió analizar con detenimiento las pruebas allegadas por la entidad, pues con ellas se evidencia que los Acuerdos 20161000001296 de 29 de julio de 2016, 20171000000086 del 1.° de junio de 2017 y 20171000000096 del 14 de junio de 2017, proferidos en el marco de la Convocatoria 428 de 2016, fueron «aprobados» por las entidades beneficiarias del concurso. Que el Ponente no valoró los documentos que muestran las gestiones que realizaron tanto las entidades beneficiarias del concurso como la CNSC, para su planeación y ejecución, como lo son el reporte de la OPEC y la apropiación de los recursos, entre otros. 11 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones 12 En sentencia C-246 de 2004 13 Sentencia C-812 de 2004. 14 Folios 308 a 315. Que en su concepto, el Ponente realizó una interpretación errada del numeral 1° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.15 Al respecto, indica que la referida disposición determina que el Presidente de la CNSC y el Jefe o Director de la entidad beneficiaria son los competentes para firmar el Acuerdo de Convocatoria, más no exige que lo hagan de manera conjunta. Arguye, que el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 se debía confrontar de manera sistemática con todo el ordenamiento normativo, verbigracia frente al artículo 130 de la Constitución Política que otorgó a la CNSC autonomía en la administración

de Sistema General de Carrera Administrativa, así como con los artículos 11 de la Ley 909 de 2004, que le confió a dicho órgano la elaboración de las convocatorias a concurso de méritos y 13 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de dicha ley, que señala que es obligación de la Comisión estructurar y suscribir los actos administrativos que abren la convocatoria y establecen las reglas del concurso. Que de conformidad con la jurisprudencia reciente de la Sección Segunda del Consejo de Estado,16 el requisito de la firma del jefe de la entidad u organismo beneficiario del concurso, se convalida con la participación de éste en el proceso de la convocatoria, esto es, su planificación, financiamiento, definición de los requisitos mínimos que deben acreditar los aspirantes, concertación de las pruebas a aplicar y sus respectivos puntajes, entre otros. Que la convocatoria ha finalizado y actualmente hay listas de elegibles en firme. Sobre el particular, manifiestan que se están vulnerando el principio de la «confianza legítima» y el respecto por los derechos adquiridos de los concursantes que superaron todas las etapas del proceso de selección. En consecuencia, afirman que quienes se encuentran en las primeras posiciones de las listas de elegibles, eventualmente podrían reclamar indemnizaciones al Estado por la tardanza en ser nombrados en periodo de prueba o en propiedad, según el caso. Además, indican que la medida cautelar decretada es financieramente inviable, puesto que los recursos destinados a la realización del Concurso ya fueron utilizados. Por último, alegan que la decisión de suspender el concurso es vulneratoria del

artículo 125 de la Constitución, por cuanto se paraliza el proceso de selección, imposibilitando a los aspirantes ingresar por méritos al empleo público. La Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado,17 el Ministerio de Salud y Protección Social, y varios de los coadyuvantes de la parte demandada, solicitan, que de no prosperar el recurso de súplica, se modifique la medida cautelar decretada, en el sentido de precisar, si la suspensión provisional también cobija a todos los actos administrativos que se hubieran emitido en virtud de los acuerdos demandados, inclusive aquellos de contenido particular por medio de los cuales se conforman y adoptan las listas de elegibles.

III.- AUTO DE 1º DE OCTUBRE DE 2018.

15 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones 16 Auto de 27 de junio de 2018, radicado: 11001032500020170067000(3297-2017), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Folios 561 a 566. Por medio de auto de 1° de octubre de 2018,18 el Despacho Sustanciador resolvió negativamente las solicitudes de aclaración presentadas por la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado, el Ministerio de Salud y Protección Social, y varios de los coadyuvantes de la parte demandada, al momento de interponer el recurso de súplica. Alegó el Ponente que las solicitudes de aclaración no se encuadran dentro de los supuestos de los artículos 285, 286 y 287 del Código General del Proceso,

aplicables por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

IV.- OPOSICIÓN A LOS RECURSOS DE SÚPLICA.

Dentro del término de traslado otorgado para tal fin, la CNSC se opuso19 a la prosperidad de los recursos de súplica interpuestos por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Agencia Nacional de la Defensa Jurídica del Estado, alegando que según la jurisprudencia constitucional,20 una lista de elegibles en firme «constituye para el elegible en posición de mérito un derecho consolidado y subjetivo a ser nombrado en período de prueba». Así las cosas, procede la Sala a resolver el recurso de súplica en atención a las siguientes:

V.- CONSIDERACIONES.

5.1.- COMPETENCIA.

De conformidad con el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011,21 esta Sala es competente para decidir el los recurso de súplica formulado contra el auto de 6 de septiembre de 2018, por medio del cual el Despacho Sustanciador decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Convocatoria No. 428 de 2016 de la CNSC.

5.2.- PROBLEMA JURÍDICO.

En el presente caso, la Sala identificó dos problemas jurídicos a resolver: 1) Determinar si procede o no la suspensión provisional de una actuación administrativa que se adelanta con ocasión del concurso público de méritos para proveer en propiedad varios empleos de carrera en 12 Entidades del Sector Nación, convocado mediante Acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016 y 20171000000086 del 1.° de junio de 2017, por el hecho de que la

convocatoria sólo fue suscrita por la CNSC; y 2) En caso de que proceda la suspensión provisional de una actuación administrativa, establecer si sus efectos deben extenderse a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, como lo son los nombramientos en período de prueba. 5.3.- ESTUDIO DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO. 18 Folios 568 a574 19 Folios 706 a709 y 710 a 713 20 Sentencias C-040 de 1995, SU-913 de 2009 21 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo El argumento planteado por el accionante en la solicitud de cautela, consistente en el desconocimiento del artículo 31 de la Ley 909 de 2004,22 muestra a la Sala que su inconformidad frente a los Acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016 y 20171000000086 del 1° de junio de 2017, se circunscribe a que éstos fueron expedidos de forma irregular. El artículo 136 de la Ley 1437 de 2011,23 que establece las causales de nulidad de los actos administrativos, incluye dentro de las mismas, precisamente, la expedición en forma irregular, es decir, con desconocimiento de las normas que regulan los requisitos de formación del acto administrativo, y que se da cuando se omiten formalidades sustanciales en la producción del mismo. De tal forma que, el vicio que genera la nulidad está en que se transgreden los requisitos de procedimiento para expedirlo, los cuales son condición esencial para su validez.24 Al respecto, la primera parte de la Ley 1437 de 201125 establece las reglas generales de la actuación administrativa, es decir el procedimiento administrativo

que en general las autoridades estatales y los particulares que ejerzan funciones administrativas, deben seguir cuando se proponen expedir un acto administrativo. Ahora bien, se encuentra que adicionalmente, el legislador tiene la facultad de establecer, cuando así lo considere necesario, procedimientos especiales para la producción de ciertos actos administrativos. Consecuentemente, cuando la ley establece requisitos de formación de los actos administrativos, sean éstos de carácter general o de carácter particular y concreto, los mismos se deben cumplir obligatoriamente, cuando quiera que la Administración pretenda tomar una decisión que corresponda a aquellas que se hallan sometidas a tales requisitos, de tal manera que su desconocimiento conducirá a que se configure, precisamente, la causal de nulidad objeto de estudio en este acápite. Se tiene, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que «…no todas las formas tienen un mismo alcance o valor…»,26 y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez. Al respecto, Berrocal Guerrero aclaró que «la irregularidad que puede originar la anulación del acto es la que es relevante para su contenido o para la efectividad del debido proceso ».27 Por su parte, el Consejo de Estado ha sostenido que «la

jurisprudencia de la Corporación ha diferenciado en los vicios de forma, aquellos que no son sustanciales al trámite o al debido proceso del acto, de aquéllos que sí lo son, para determinar que los primeros no tienen la virtud de generar la anulación del acto que lo padece».28 22 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones 23 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 24 González Rodríguez Miguel. Derecho procesal administrativo, 7a. ed., Librería Jurídica Wilches, p. 357. 25 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 26 BETANCUR JARAMILLO, Carlos; Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora, 7ª ed., 2009. pg. 256. 27 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique; Manual del Acto Administrativo; Librería Ediciones del Profesional Ltda., 7ª ed., 2016, pg. 552 En este orden de ideas, encuentra la Sala que la doctrina ha diferenciado entre los vicios sustanciales y los no sustanciales, indicando que «se debe considerar sustancial todo requisito formal cuyo cumplimiento hubiera podido cambiar el sentido de la decisión impugnada… Por el contrario, constituyen requisitos de forma no sustanciales los que no han sido promulgados con objeto de garantizar los derechos de los administrados o cuya intervención no hubiera modificado el sentido de la decisión impugnada».29 En concordancia, la jurisprudencia de esta Corporación ha propuesto como alternativa de solución una especie de convalidación30 de tal nulidad cuando

afirma que «…en virtud del principio de eficacia y de economía, las irregularidades que no tengan dicho alcance pueden ser pasadas por alto o subsanarse en cualquier tiempo. Las simples omisiones e irregularidades incapaces de afectar los actos administrativos son aquellas que no constituyen una garantía y por ende un derecho para los asociados…».31 Sobre este punto, merece traerse a colación la sentencia de Sala Plena de 16 de junio de 2009, exp de Radica