CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2018-00786-00(3021-18 Y 3023-18) ACUMULADO

CONCURSO-CURSO ABIERTO DE MÉRITOS DE DRAGONEANTES DEL

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO / VALORACIÓN MÉDICA PARA LOS ASPIRANTES A INGRESAR AL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENCIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO EN EL MEDIO DE CONTROL DE SIMPLE NULIDAD Frente a lo alegado como un vicio del Acuerdo 563 acusado, por disponer que «el único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección», además que «el resultado de los exámenes médicos después de resueltas las reclamaciones, tendrá carácter de definitivo» y que el aspirante que obtenga calificación definitiva de no apto será excluido del concurso-curso, el despacho estima que no se observa violación de las normas constitucionales sobre el debido proceso y la carrera que fueron invocadas por el demandante. Esto, porque de la redacción de los incisos 6.°, 7.° y 8.° del artículo 50 ibidem, no se extrae que los aspirantes no puedan controvertir el resultado oficial de la entidad contratada para realizar la valoración médica con otros dictámenes emitidos por entidades o profesionales de la salud diferentes, pues, en todo caso, frente a la evaluación psicofísica inicial se puede presentar una reclamación, que en el marco

del procedimiento de selección funciona como un recurso de reposición, en la que no se prevén limitaciones en cuanto a su contenido.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 563 DE 2016ARTÍCULO 50 INCISO 6 ( No suspendido) COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL / ACUERDO 563 DE 2016artículo 50 inciso 7 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ( No suspendido) / ACUERDO 563 DE 2016artículo 50 inciso 8 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL( No suspendido) FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 229 7 LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 230

CONCURSO-CURSO ABIERTO DE MÉRITOS DE DRAGONEANTES DEL

INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO / ATENCIÓN Y

RESPUESTA A LAS RECLAMACIONES SOBRE LOS RESULTADOS DE LA VALORACIÓN MÉDICA Lo dispuesto en el inciso 4.° del artículo 30 y en el artículo 54 del acto administrativo acusado, respecto de la improcedencia de recursos en contra de las decisiones que resuelven reclamaciones en el certamen ¿transgrede los artículos 29 de la Constitución y 74 del CPACA?(…)para resolver este problema jurídico es menester tener en cuenta que el procedimiento administrativo regulado en la primera parte del CPACA, dentro de lo que se encuentra la reglamentación de los recursos que se pueden interponer en contra de los actos administrativos, se aplica de manera residual frente a procedimientos regulados en leyes

especiales. Así pues, en este caso no debe aplicarse el artículo 74 del CPACA, porque el Decreto Ley 760 de 2005 «por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones», prevé, en su artículo 13, una norma especial para los concursos adelantados por la CNSC, como es el que está reglamentado en el Acuerdo 563 de 2016, que dispone que contra la decisión sobre las reclamaciones de los participantes por sus resultados, obtenidos en las pruebas aplicadas en los procesos de selección, no procede ningún recurso, tal y como fue previsto en el acto acusado. Por lo dicho, no se observa la violación de las normas constitucionales y legales invocadas por el demandante como fundamento de su solicitud de medida cautelar en este proceso de simple nulidad, por lo que esta será negada.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 563 DE 2016 - ARTÍCULO 30 INCISO 4

COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ( No suspendido) / ACUERDO 563

DE 2016 - ARTÍCULO 54.COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ( No suspendido) MEDIDA CAUTELAR Y TUTELA ANTICIPADA - Diferencias La diferencia entre la institución de «la medida cautelar» y la otra que la doctrina ha denominado la «tutela anticipada». La primera, tal y como está regulada en el CPACA, tiene como misión principal asegurar el disfrute eventual y futuro del derecho cautelado. La segunda, esto es la «tutela anticipada» posibilita la inmediata realización del derecho. Esta última, afirma Daniel Mitidiero: «[…] tiene

por función combatir el peligro de tardanza de la resolución jurisdiccional componiendo la situación litigiosa entre las partes provisionalmente […]». MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; (ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00786-00(3021-18 y 3023-18)

Acumulado

Actor: JOSÉ GERARDO ESTUPIÑÁN RAMÍREZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) Referencia: NULIDAD Temas: Concurso-curso abierto de méritos de dragoneantes del

Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). Valoración médica para los aspirantes a ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC. Procedencia de recursos en contra de las decisiones que resuelven las reclamaciones en los concursos adelantados por la CNSC.

Radicación: 11001-03-25-000-2018-00786-00(3021-2018) acumulado 11001-0325-000-2018-00788-00 (3023-2018)

AUTO NIEGA MEDIDA CAUTELAR Interlocutorio O-009-2021

1. ASUNTO Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, «por el cual se convoca a Concurso – Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de

Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Convocatoria n.° 335 de 2016».

2. ANTECEDENTES 2.1. Demanda y solicitud de suspensión provisional1

El señor José Gerardo Estupiñán Ramírez solicitó, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, la anulación de las siguientes disposiciones:

• En el proceso 11001-03-25-000-2018-00786-00 (3021-2018): Incisos 6.°, 7.° y 8.° del artículo 50 y el artículo 54 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 de la CNSC. - En el proceso 11001-03-25-000-2018-00788-00 (3023-2018): Inciso 4.° del artículo 30 y el inciso 6.° del artículo 50 del mismo acuerdo. 1 Folios 1-8 del cuaderno de la medida cautelar en el proceso 11001-03-25-000-2018-00786-00 (3021-2018) y folios 1-6 del cuaderno de la medida cautelar en el proceso 11001-03-25-000-201800788-00 (3023-2018), que también pueden ser consultados en su versión electrónica en el índice 47 del expediente digital de este proceso.

En ambos casos pidió que se decrete la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la totalidad del acto acusado. El fundamento de la petición radicó en que, a juicio del demandante, se hace necesario proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, por cuanto en el momento de presentación de la demanda2, se estaba tramitando en el Congreso de la República el Proyecto de Ley 169 de 20173, que con lo previsto en su artículo 2.°4, contemplaba la posibilidad de que el INPEC fuera transformado o liquidado, con la eventual modificación de los requisitos del concurso reglamentado por el acto administrativo acusado, o con la terminación de las vacantes existentes.

Adicionalmente, desde un análisis conjunto de las disposiciones cuestionadas, aseguró que se encuentran viciadas de nulidad por la violación de las normas en que debían fundarse, concretamente de los artículos 29 y 125 de la Constitución, y 74 del CPACA, toda vez que señalan que la valoración médica prevista en el concurso no puede ser controvertida con otros dictámenes especializados distintos al que emite la entidad contratada para tales efectos en el certamen; además, que privan a los aspirantes del derecho a interponer recursos en contra de la decisión que resuelve las reclamaciones que realicen en esta materia. 2.2. Pronunciamiento de la parte demandada5 La CNSC, a través de apoderada, se opuso al decreto de la medida cautelar. En ese sentido, sostuvo que la solicitud de suspensión provisional del acto acusado resulta inocua, en la medida en que ya se conformaron las listas de elegibles en el concurso de dragoneantes del INPEC reglamentado por el Acuerdo 563 de 2016. Además, que dicha petición no cumple con la carga argumentativa requerida y no es evidente la presunta violación de las normas invocadas en la demanda. Igualmente, indicó que, de acuerdo con los artículos 125 y 130 de la Constitución, esa entidad es la encargada de administrar y vigilar el sistema general de carrera administrativa y los sistemas especiales y específicos de carrera que tengan fundamento legal, dentro de los que se encuentra el del INPEC y, en virtud de ello, procedió a adelantar el concurso abierto de méritos para proveer 400 vacantes

2 22 de junio de 2018: índice 1 del expediente digital. 3 Aclaración del despacho: Este Proyecto de Ley Orgánica, identificado como 169 de 2017 (Senado) 026 de 2017 (Cámara), fue aprobado por el Congreso de la República y fue sancionado como la Ley Orgánica 1896 del 30 de mayo de 2018 «por medio de la cual se exceptúa al Ministerio del Trabajo, al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), al Congreso de la República - Cámara de Representantes y Senado de la República, a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (UAEAC) y al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 617 de 2000». Esto último respecto del control a gastos de personal en las entidades públicas nacionales. 4 «Artículo 2.°. Excepción de aplicación al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). Exceptúese al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) de la aplicación de las restricciones previstas en el artículo 92 de la Ley 617 del 2000, en el crecimiento de los gastos de personal, para efectos de la modificación de su Planta de Personal, durante las vigencias fiscales 2019 y 2020. Parágrafo. El Gobierno Nacional presentará al Congreso de la República, dentro del año siguiente a la publicación de la presente Ley, la propuesta de reforma de manejo carcelario del País y su estructura, teniendo en cuenta los lineamientos de Política Criminal»: Folio 8 del cuaderno de medidas cautelares. 5 Folios 18-22 del cuaderno de la medida cautelar del proceso 3021-2018.

definitivas del empleo denominado dragoneante código 4114, grado 11, perteneciente a la planta global de personal del mencionado Instituto, proceso identificado como convocatoria 335 de 2016 y que fue reglamentado por el Acuerdo 563 del 14 de enero de ese año, demandado en este proceso. Sobre la valoración médica, la CNSC expuso que, según el artículo 48 del acto acusado, esta no es una prueba dentro del procedimiento de selección, sino un trámite previo y obligatorio para ingresar al curso de formación o complementación; asimismo, que es diferente al examen médico de ingreso al empleo de dragoneante, que debe realizar el INPEC una vez culmine el proceso de selección. De esa manera, señaló que por las inhabilidades contempladas en el profesiograma, aprobado mediante la Resolución 005657 del 24 de diciembre de 2015 del INPEC y las funciones especiales y esenciales que desempeña el cuerpo de vigilancia y custodia del Instituto, el dictamen médico busca la protección de los derechos a la vida e integridad física de quienes cumplen esas labores, lo cual es acorde con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-572 de 2015, en la que esa Corporación indicó que es viable exigir en estos concursos el cumplimiento de requisitos de naturaleza física, siempre que exista un fundamento científico o médico que lo justifique. Del mismo modo, explicó que la jurisprudencia del Consejo de Estado6, al tratar el tema de los resultados obtenidos en los exámenes médicos en estas convocatorias, no ha sostenido que los diagnósticos particulares que aporten los

aspirantes de los concursos deban ser aceptados de plano, sino que ha precisado que el examen válido es el que realiza la entidad especializada que se haya contratado para el proceso de selección. Por su parte, en lo relativo a la presentación de recursos frente a la decisión sobre las reclamaciones, aseveró que no se desconoció el artículo 74 del CPACA porque ese tema está reglado en una norma especial que es el Decreto 760 de

2005. Y, finalmente, sostuvo que el trámite del proyecto de ley que adujo el demandante como un grave riesgo para el concurso de méritos no representa ningún peligro para los derechos de los aspirantes, toda vez que en nada incidiría en los resultados del concurso.

3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 6 Citada de la siguiente manera: «sentencia de 27 de abril de 2017. Radicado n.° 52001-23-33-0002017-00019-01. Actor: Jonathan Zúñiga Zúñiga. Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicado n.° 68001233300020130019701. Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. Consejo de Estado, sentencia con radicado 2013-00007-01, M.P. Dra. Maria Claudia

Rojas Lasso». El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, proferido por la CNSC, de conformidad con los artículos 2297 y 2308 del CPACA. 3.2. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así:

«[…] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»9, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la 7 CPACA, art. 229: «Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 8 CPACA, art. 230: «Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares

podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». 9 Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda10, puesto que básicamente solo tiene como fundamento la propuesta primaria de la solicitud y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado11. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes, lo cual denominamos fortaleza interna, la cual se reafirma si existe un nivel confiable de seguridad jurídica (fortaleza externa), esto es, si hay sentencias de unificación o precedentes consolidados que le pueden dar un mayor grado de certeza al juez cuando decida la medida cautelar. Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del

CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso. La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez deberá estar atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar. Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es 10 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 11 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de

urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez de oficio o a petición de parte levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento». Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva. Es posible que tengan alguna razón (pero no toda) aquellos que sostienen que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino

interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debería conducir a la negativa de la medida. LA DUDA RAZONABLE Respecto de esta última afirmación, si el ejercicio hermenéutico es un laberinto acentuado por una precaria seguridad jurídica, por ejemplo, porque confluyen sentencias de unificación contradictorias (total o parcialmente), o porque hay dos o más decisiones judiciales dispares de las altas cortes12, entonces el juez tiene los argumentos necesarios para negar la medida cautelar por existir un alto nivel de «duda razonable». En la misma ilación, el juez también puede argumentar «duda razonable» para negar la medida cautelar cuando observa genuinas antinomias, o por lo menos avizora, lo que podríamos denominar incongruencias normativas que no han sido resueltas por la jurisprudencia13. Por otra parte, si uno de los problemas jurídicos principales está relacionado con pruebas que son concluyentes para edificar la sentencia y, que al momento de decidir la medida cautelar no están controvertidas o son de aquellas que requieren ser complementadas, entonces en dichos casos el juez también podría argumentar que existe una «duda razonable», porque el éxito de la pretensión implica el recaudo y valoración probatoria que sólo puede cumplirse luego del ritual procesal pertinente14. 12 El mal llamado «choque de trenes» que ha sucedido con cierta frecuencia en vigencia de la Constitución Política de Colombia del año 1991. 13 Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 18 de septiembre de 2012, magistrado Alberto Yepes Barreiro. Radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00. Medio de control nulidad electoral. Actor:

Leonardo Puertas. Demandada la Corporación Autónoma Regional de la Guajira. En dicho auto al analizar las normas poco congruentes que regulan la integración del consejo directivo de una Corporación Regional argumentó lo siguiente: «[…] Las anteriores razones llevan a la Sala a concluir que existe una duda razonable en la determinación del número de miembros que componen el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de La Guajira […]». Otra situación interesante es la concurrencia de dos interpretaciones plausibles para la solución del caso concreto, sin que exista sentencia de unificación o precedente jurisprudencial que disuelva la dicotomía o el posible dilema. En estos eventos el juez podrá hacer uso de una estricta ponderación hermenéutica y si el resultado no le permite inclinarse por una u otra interpretación (lo cual no es frecuente) también podría fundamentarse la negación de la medida cautelar en la «duda razonable»15. Ahora bien, este es el momento de hacer una advertencia necesaria: la «duda razonable» no puede convertirse en una muletilla que enmascare el viejo argumento del artículo 152 del CCA, el cual auspiciaba una opción formalista al indicar que debía tratarse de «manifiesta infracción» de las disposiciones invocadas, bien por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Se recuerda que ello podría llevar a una facilista perspectiva de «manifiesta infracción» con la cual fueron negadas la mayoría de las solicitudes de medidas cautelares (en vigencia del CCA), lo que en el fondo implicaba el aplazamiento de la decisión para la sentencia, y de esta manera el juez evitaba el compromiso temprano y oportuno de pronunciarse sobre el derecho

en litigio. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE DISIPAN LA DUDA RAZONABLE La «duda razonable» debería ser la última ratio de la decisión negativa de la medida cautelar porque los principios generales del derecho y, en particular, los derechos fundamentales contienen sólidos argumentos que permiten al juez superar las dudas que solo en ciertos y determinados casos se pueden calificar como razonables. Por otra parte, es importante distinguir el peso argumentativo de la «duda razonable», el cual está muy distante de la «indecisión» o «las perplejidades» del juez, estas últimas derivadas, tal vez, de la inexperiencia o de la incomprensión del litigio propuesto, o porque el juez desconoce algunos principios útiles cuando se trata de medidas cautelares, entre otros: «precaución» y «prevención». 14 Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 17 de marzo de 2016 con ponencia de la magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01. Actor: Geimi Beltrán Fernández. Demandado: Municipio de Cali. Medio de control de nulidad electoral en el que confirmó la negativa de suspensión provisional. «[…] La valoración de los documentos representativos de imágenes y de las noticias en prensa escrita o grabaciones de audio han generado discusión jurisprudencial desde tiempo atrás, debido a la duda razonable de comprobación de autenticidad y de la certeza de los hechos que se pretenden probar con esas imágenes o noticias en prensa escrita o hablada […]».

15 Sección Quinta. Auto de sala unitaria del 27 de junio de 2018 con radicación número: 11001-0328-000-2018-00063-00. Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona. Demandado: Consejo Nacional Electoral. Asunto: Nulidad contra acto de contenido electoral. […] Por consiguiente, la declaratoria de la medida suspensional deberá ser negada, luego de que existen dos o más interpretaciones plausibles sobre el punto de derecho que se analiza, pues ello conlleva, prima facie, una duda razonable en relación con la violación normativa puesta de presente, como en otras providencias ha sido explicado por el Despacho?, e incluso por esta Sala de Sección?. […] El «principio de precaución»16 (Vorsorgeprinzip) tiene gran relevancia cuando se trata de decidir asuntos de repercusiones ambientales (bióticos, físicos y sociales), desarrollado por primera vez en Alemania17 con el fin de precaver los efectos dañinos como consecuencia del uso de químicos que solo pueden ser evaluados varios años o incluso décadas después. Por ello, se justifica aunque no exista certeza científica, pero sí serias sospechas de afectación del delicado equilibrio de los ecosistemas y las probables consecuencias nocivas para la vida sobre la tierra. Este principio le permite al juez sustentar la adopción de medidas cautelares de suspensión de los efectos de los actos administrativos o incluso de medidas cautelares positivas, esto es, órdenes preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, tal y como lo autoriza el artículo 230 del CPACA. El principio de precaución ha tenido su principal aplicación en los riesgos

ambientales, pero ello no impide que pueda ser extendido a muchos otros eventos de la vida y la sociedad, puesto que su fundamentación radica en la «prudencia», virtud que Aristóteles ubica en la sabiduría práctica como «un estado, razonable y cierto, en el que se tiene la capacidad de actuar con vistas al bien humano»18. Así las cosas, la «prudencia» es razonabilidad práctica, esto es, el acopio de conocimientos para tomar las mejores decisiones. Por ello el citado principio también podría servir de fundamento al juez para adoptar medidas cautelares cuando se trate de riesgos de medicamentos, nuevos tratamientos médicos o quirúrgicos, posible afectación de la salud en general19, riesgos de nuevas tecnologías20, probables movimientos masivos de tierra, desbordamientos de ríos, etc.21, si se tiene conocimiento de indicios serios y graves que puedan ser causa o efecto de un posible daño. Ahora bien, si el juez tiene elementos de juicio que le den certeza sobre la ocurrencia del daño, entonces el principio relevante en la decisión judicial es el de la «prevención», que encuentra fundamento normativo en la Declaración de Estocolmo de 1972, la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Río de 1992. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado dos requisitos: (i) el conocimiento previo del riesgo de daño ambiental y (ii) la 16 Sección Tercera. Auto del 8 de noviembre de 2018. Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Nulidad simple, radicación 11001032600020160014000 (57.819). Demandante: Esteban Antonio Lagos

González. Demandada: Nación, Ministerio de Minas y Energía. Esta decisión fue confirmada en Sala Plena de la Sección Tercera, mediante auto del 17 de septiembre de 2019 con ponencia de la magistrada María Adriana Marín, providencia que tuvo cuatro salvamentos de voto en la parte resolutiva advirtió que la cautelar no impide la realización de proyectos pilotos en áreas con posible despliegue de técnicas de fracturamiento hidráulico de roca generadora mediante perforación horizontal. 17 En Alemania se adoptó este principio en la década de los años 70. Por su parte la «Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático», suscrita en Nueva York el 9 de mayo de 1992, fue ratificada en Colombia mediante la Ley 164 de 1994, declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-073 de 1995. 18 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libro II, cap. 2. 19 Corte Constitucional, sentencia T-1077