CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2018-00789 00(3024-18)-2019

MEDIDAS CAUTELARES - Marco normativo y jurisprudencial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Confrontación del acto demandando con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Proteger la efectividad del proceso / CARRERA CARCELARIA Y PENITENCIARIA - Aplicación de pruebas eliminatorios o clasificatorias / PRUEBA FÍSICO ATLÉTICA - De característica eliminatoria / VALIDACIÓN DE PRUEBA FÍSICO ATLÉTICA CON RESULTADO DE OTRA PRUEBA - No desdibuja su característica de eliminatoria ya que una vez tenido el resultado se continúa el proceso únicamente con quienes obtuvieron el puntaje mínimo para continuar / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón», de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y

coherentes. Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso. Los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandando con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; (ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de buen derecho y periculum in mora. Por expresa disposición del artículo 4, numeral 2, de la Ley 909 de 2004, la carrera penitenciaria y carcelaria corresponde a una carrera administrativa específica, la cual se encuentra regulada en el Decreto Ley 407 de 1994. En efecto, los objetivos y funciones asignados al INPEC, al igual que la naturaleza del servicio que presta la entidad, ponen de presente las características especiales

que justifican la decisión del legislador de crear para su personal unas reglas diferentes a las generales. Respecto del carácter de las pruebas aplicadas en un proceso de selección, se ha dicho que estas pueden ser eliminatorias o clasificatorias. Las primeras son aquellas que, de no aprobarse, le impiden al aspirante continuar a la siguiente etapa. Con tal fin, de manera previa, la convocatoria establece un resultado o un puntaje mínimo a partir del cual es posible excluir del concurso a quienes no logren alcanzarlo. Por su parte, las pruebas clasificatorias, en lugar de generar la eliminación del participante, al ser ponderadas con los resultados de otras pruebas, le permiten sumar puntos con el fin de lograr una mejor ubicación en el proceso de selección, bien sea al momento de la conformación del listado o registro de elegibles o, incluso, en una etapa o subetapa previa a aquel. La convocatoria impuso una exigencia en relación con el puntaje mínimo que deben alcanzar los concursantes en dicha prueba, so pena de ser excluidos del proceso de selección, lo que resulta acorde con lo dispuesto en el artículo 10 del acuerdo, numeral 4, conforme al cual es causal de exclusión de la convocatoria «no superar las pruebas del concurso». En esas condiciones, no cabe duda que quienes obtengan un puntaje inferior a 70.00 en la prueba físico atlética no pueden ser convocados a participar en el siguiente instrumento de selección que es la entrevista. El sistema así contemplado no desdice del carácter eliminatorio de esta última prueba pues lo cierto es que el resultado obtenido en ella impide, per se, la continuidad en el concurso de los participantes que no

hayan alcanzado el puntaje mínimo exigido. Cuestión diferente es que, después de cumplir con la finalidad eliminatoria que le es propia generando la exclusión de aquellos, sus resultados puedan ser ponderados con los de otras pruebas, como en este caso la de valores, para definir el puesto que les corresponde a los aspirantes en aras de poder asignar los cupos disponibles en estricto orden de mérito.

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 563 DE 2016 - ARTÍCULO 46 (No Suspendida) / ACUERDO 563 DE 2016 - ARTÍCULO 49 (No Suspendida) / ACUERDO 563 DE 2016 - ARTÍCULO 56 (No Suspendida) / ACUERDO 563 DE 2016 - ARTÍCULO 70 NUMERAL 2 (No Suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00789 00(3024-18)

Actor: JOSÉ GERARDO ESTUPIÑÁN RAMÍREZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: NULIDAD. CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS PARA LA

PROVISIÓN DE CARGOS DEL RÉGIMEN ESPECÍFICO DE CARRERA DEL

INPEC. CONVOCATORIA 335 DE 2016. CARÁCTER ELIMINATORIO DE LA

PRUEBA FÍSICO ATLÉTICA. EJERCICIO DEL DERECHO AL VOTO COMO

CRITERIO DE DESEMPATE EN LA LISTA DE ELEGIBLES. AUTO NIEGA

MEDIDA CAUTELAR. INTERLOCUTORIO.

I. ASUNTO Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional presentada respecto de los artículos 46, 49, 56 y 70 numeral 2 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

II. ANTECEDENTES II.1. Solicitud de suspensión provisional1

En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA, el señor José Gerardo Estupiñán Ramírez, en nombre propio, presentó demanda2 en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que pretendió la declaratoria de nulidad de los artículos 46, 49, 56 y 70 numeral 2 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por aquella, «Por el cual se convoca a Concurso - Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC - Convocatoria No. 335 de 2016». El texto de las disposiciones acusadas es del siguiente tenor: […] ARTICULO 46. CITACIÓN A ENTREVISTA. Solo serán citados para la aplicación de esta prueba, los aspirantes que de acuerdo a la sumatoria del puntaje ponderado obtenido en las Pruebas de Valores y Físico-Atlética después de reclamaciones, queden ubicados DENTRO de los siguientes cupos, por cada Curso, así:

CURSO Número de Cupos Formación para mujeres 1100 Formación para varones 1100 1 Ff. 1-8, cuaderno medida cautelar. 2 La demanda fue instaurada por el señor José Gerardo Estupiñán Ramírez, en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad simple y, en nombre y representación de Jessica Alejandra Garnica Guantiva y otros, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante lo anterior, en auto del 6 de agosto de 2018 (ff. 88 a 89 del cuaderno principal), este despacho decidió admitir la demanda únicamente en lo que se refiere a la pretensión de nulidad simple que formuló aquel. Complementación 2200 La CNSC a través del Despacho responsable de la Convocatoria, antes de realizar la citación a la Entrevista, publicará en la página Web www.cnsc.gov.co, en el link “Convocatoria No. 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes” y en la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que contrate la CNSC, un aviso informativo en el cual indicará el puntaje mínimo que debe obtener el aspirante para poder ser citado. En caso de presentarse empate en la sumatoria de los puntajes obtenidos por los aspirantes, se recurrirá a los criterios de desempate establecidos en el artículo 70 del presente Acuerdo. […] ARTÍCULO 49. CITACIÓN A VALORACIÓN MÉDICA: La Comisión Nacional del Servicio Civil a través del despacho del Comisionado encargado del proceso o quien esta delegue, en la fecha que se determine, citará a través de la página www.cnsc.gov.co en el link “Convocatoria No. 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes”, a

valoración médica solo a los aspirantes que superen las Pruebas del Concurso y que de acuerdo a la sumatoria del puntaje ponderado obtenido en las Pruebas de Valores y Físico-Atlética después de reclamaciones, queden ubicados DENTRO de los siguientes cupos, por cada Curso, así: CURSO Número de Cupos Formación para mujeres 750 Formación para varones 750 Complementación 1500 La CNSC a través del Despacho responsable de la Convocatoria, antes de realizar la citación a la Valoración Médica, publicará en la página Web www.cnsc.gov.co, en el link “Convocatoria No. 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes” y en la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que contrate la CNSC, un aviso informativo en el cual indicará el puntaje mínimo que debe obtener el aspirante para poder ser citado. En caso de presentarse empate en la sumatoria de los puntajes obtenidos por los aspirantes, se recurrirá a los criterios de desempate establecidos en el artículo 70 del presente Acuerdo. Todos los exámenes médicos a practicar a cada participante del proceso de selección que haya superado el concurso y en cumplimiento del profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, serán a costas del aspirante, de acuerdo a los precios del mercado establecidos para estos servicios. Antes de realizar las citaciones a los aspirantes a la práctica de exámenes médicos, la CNSC publicará en su página WEB www.cnsc.gov.co en el link “Convocatoria No. 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes”, el costo exacto que los aspirantes deben pagar para la realización de los exámenes médicos y las formas de pago disponibles para tal fin.

Para efectos de garantizar la identidad del participante y evitar suplantaciones en la práctica de los exámenes médicos, a cada aspirante se le tomará fotografía y huella digital, sin perjuicio de la adopción de medidas ante las instancias correspondientes, cuando se consideren necesarias. La validación de identidad del aspirante, podrá efectuarse por la CNSC o la entidad delegada, en cualquier momento de la práctica de exámenes médicos, respecto del aspirante que se rehúse a cumplir con este trámite, se levantará un acta donde conste lo ocurrido y la consecuencia será la exclusión del proceso de selección.

PERÁGRAFO: El aspirante antes de pagar los costos fijados para la aplicación de la Valoración Médica, bajo su responsabilidad deberá revisar sus condiciones físicas y de salud, a fin de establecer si se encuentra inhabilitado para ejercer el empleo de Dragoneante del INPEC, de acuerdo con la Resolución No. 005657 del 24 de diciembre de 2015, “Por medio del cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y VigilanciaCCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso”. […] ARTÍCULO 56. PUBLICACIÓN DE CONVOCADOS A CURSO: Una vez agotada la Fase I del proceso de selección correspondiente al Concurso, los aspirantes que sean considerados APTOS en la Valoración Médica, podrán concursar en las fechas dispuestas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la página WEB

www.cnsc.gov.co en el link “Convocatoria No. 335 de 2016 - INPEC Dragoneantes”, si son admitidos para ingresar al Curso de Formación o Complementación. Solo serán convocados a Curso de Formación y Complementación, los aspirantes que en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el Concurso, se encuentren ubicados en estricto orden de mérito en un porcentaje relativo a las vacantes a proveer, así: Curso de Formación para Mujeres. Serán convocadas al curso, hasta un 200% de las vacantes a proveer, es decir doscientos (200) aspirantes en orden estricto. Curso de Formación Varones. Serán convocados al curso, hasta un 200% de las vacantes a proveer, es decir doscientos (200) aspirantes en orden estricto.

Curso de Complementación: Los aspirantes que se inscribieron a este curso, superaron todas las pruebas de la Fase I (concurso), obtuvieron concepto de APTO en los exámenes médicos y se encuentran ubicados dentro de los primeros 800 aspirantes correspondientes al 400% de las vacantes convocadas para este curso, serán llamados así: a) Curso de Complementación Uno (1): los primeros cuatrocientos (400) aspirantes en estricto orden de mérito. b) Curso de Complementación Dos (2): Una vez termine el Curso de Complementación Uno (1), el cual tiene un tiempo de duración aproximado de cuatro (4) meses, serán convocados al Curso de Complementación dos (2), los restantes cuatrocientos (400) aspirantes en estricto orden de mérito.

En caso de presentarse empate en la sumatoria de los puntajes

obtenidos por los aspirantes, se recurrirá a los criterios de desempate establecidos en el artículo 70 del presente Acuerdo. De conformidad con los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el Concurso, los aspirantes que no logren uno de los cupos fijados en este artículo, no serán citados a Curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC y quedarán excluidos de la Convocatoria. Contra la publicación de convocados a Curso de Formación o Complementación no procederá ningún recurso.

[…] ARTÍCULO 70. DESEMPATE EN LA LISTA DE ELEGIBLES.

Cuando Dos (2) o más aspirantes obtengan puntajes totales iguales en la conformación de la Lista de Elegibles, ocuparán la misma posición en condición de empatados; se deberá realizar el desempate, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes criterios, en su orden: […]

2. Con el aspirante que demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2 numeral 3 de la Ley 403 de 1997 […] La demanda incluyó una solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. Sin embargo, al revisar dicha petición, el despacho advierte que las disposiciones respecto de las cuales se formuló la medida no concuerdan con aquellas cuya nulidad se pretendió. Así, mientras que la demanda, en sus hechos y pretensiones, se dirigió contra los artículos 46, 49, 56 y 70 numeral 2 del Acuerdo 563 del 14 de enero de

2016 (Convocatoria INPEC 335 de 2016), la medida cautelar e incluso el concepto de violación de la demanda centraron el reproche en los artículos 63 numeral 4 y 73 numeral 2 del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016 (Convocatoria INPEC 336 de 2016). No obstante lo anterior, con el propósito de evitar que obstáculos de tipo formal puedan comprometer la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva, el despacho, fruto de la lectura integral del expediente3, entenderá que las disposiciones cuyos efectos se pide sean suspendidos son las contenidas en las pretensiones de la demanda, esto es, los artículos 46, 49, 56 y 70 numeral 2 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 (Convocatoria INPEC 335 de 2016), expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Esto resulta posible por cuanto el acápite de la demanda denominado «Hechos y omisiones» explicó suficientemente las inconformidades y reproches del demandante frente a las referidas normas, lo que permite estructurar el concepto de violación. De acuerdo con ello, el demandante estimó que los preceptos acusados vulneran los artículos 29 y 125 de la Constitución Política, así como el 2 de la Ley 403 de

1997. Explicó que se modificó implícitamente el carácter eliminatorio de la prueba físico atlética al disponer en los artículos 46 y 49 del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016 que la citación a la entrevista y a la valoración médica dependerían del

ponderado de la sumatoria de los resultados de la prueba de valores y de la física atlética, lo que conllevó a que está última fuera tenida como una prueba clasificatoria. Respecto del artículo 56, inciso 2, del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 afirmó que tiene «[…] una redacción que indica que, en plural, se sumarán los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el concurso, dando a entender que finalmente la prueba físico atlética, de hecho, tendrá también un carácter clasificatorio en contra de la regla inicial que sólo le otorgó carácter eliminatorio […]». En relación con el numeral 2 del artículo 70 ejusdem, que prevé como criterio de desempate haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, señaló que está viciado de nulidad debido a que no especificó cuál era el proceso electoral que se tendría en cuenta para tales efectos, lo que condujo a admitir, en el desempate, los certificados electorales de las votaciones del 2 de octubre de 2017, fecha para la cual ya se encontraba avanzado el proceso de selección. 3 El auto del 6 de agosto de 2018 que resolvió admitir la demanda (Ff. 88-89, cuaderno principal) tuvo como normas demandadas los artículos 46, 49, 56 y 70, numeral 2, del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. II.2. Pronunciamiento de la entidad demandada Mediante auto de 6 de agosto de 2018 se corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión provisional, especificándose que la misma se refería a

los artículos 46, 49, 56 y 70, numeral 2, del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil 4. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al decreto de la medida cautelar5 no solo porque a la fecha resultaría inocua en tanto ya se conformaron las listas de elegibles en firme, sino también porque no se presentó la transgresión de normas alegada ni se sustentó la solicitud con la carga argumentativa requerida. No obstante, sus argumentos se dirigieron a defender la legalidad de los artículos 63 numeral 4 y 73 numeral 2 del Acuerdo 564 del 14 de enero de 2016 (Convocatoria INPEC 336 de 2016), que como quedó explicado no son los que se controvierten en el presente proceso judicial.

III. CONSIDERACIONES III.1. Competencia El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los 46, 49, 56 y 70, numeral 2, del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con los artículos 2296 y 2307 del CPACA. 4 F. 9, caderno medida cautelar. 5 Ff. 35-38, cuaderno medida cautelar. 6 El referido artículo señala: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]».

7El indicado artículo señala: «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». III.2. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA, en relación con la procedencia de las medidas cautelares, regula lo siguiente:

[…] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […] El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»,8 de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la

cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda,9 puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces 8 Chiovenda, G., “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 9 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud.10 Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes. Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso. Por lo dicho, la firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del

ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. Es el momento de advertir que, en ningún caso, la precoz decisión será la determinante de la sentencia, puesto que no implica prejuzgamiento. Este es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. En consecuencia, es preclara la norma que permite al juez la oportunidad de ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir en la sentencia lo consignado en la decisión de la medida cautelar. Algunos doctrinantes sostienen que la medida cautelar es para el juez como dictar una sentencia a ciegas, lo cual no es absolutamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones11 -si se ha contestado la 10 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo

anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. 11 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado. El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,12 argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas

cautelares solicitadas. Veamos la nueva redacción del artículo 231: […] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […] (negrillas fuera de texto). transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6). 12 El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción». Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y

postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.13 El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: [...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]14 13 Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso

contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018. 14 Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de M