CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2018-00890-00(3125-18)

SISTEMA ESPECÍFICO DE CARRERA PENITENCIARIA DEL INSTITUTO

NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / CONCURSO DE MÉRITOS PARA PROVEER CARGOS DE DRAGONEANTE / REGULACIÓN DE LAS PRUEBAS A APLICAR EN EL CONCURSO DE MÉRITOS – Competencia discrecional de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) Es plausible concluir que los aspectos relativos a las reglas del concurso que carezcan de una reglamentación puntual en la Constitución, la ley y el reglamento, hacen parte de esa potestad de expedir «los lineamentos» y elaborar convocatorias que le asiste a la Comisión. Por tal motivo, debe entenderse que dicha entidad tiene un extenso rango de acción en la configuración de los actos que puede proferir, margen cuya gradación dependerá en todo caso de la precisión o amplitud con la que las disposiciones arriba citadas hayan desarrollado el sistema de carrera. En consecuencia, a menor desarrollo constitucional y legal de tal institución jurídica, mayor campo de acción en el ejercicio de la potestad de regulación de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Para los efectos del presente proceso, interesa destacar que la regulación contenida en el Decreto Ley 407 de 1994 respecto de la aplicación de las pruebas no es exhaustiva. En efecto, el artículo 92 ejusdem, además de plasmar la finalidad de las pruebas o instrumentos de selección, se limita a consagrar el carácter reservado que le asiste a las mismas y la exigencia consistente en que, en los procesos de selección, se apliquen como mínimo dos pruebas. Por lo demás, la Sala no

observa ninguna otra disposición constitucional, legal o reglamentaria que defina de manera puntual aspectos relacionados con las pruebas a aplicar en los concursos de méritos, tales como el tipo, la forma en que deben ejecutarse, la manera en que se evalúan, su efecto eliminatorio o clasificatorio, entre otros. Por ello, dichos asuntos quedan comprendidos en la competencia que tiene la CNSC para regular la convocatoria, tal y como se desprende del artículo 2.2.6.3. del Decreto 1083 de 2015

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 217 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 2 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 7 / DECRETO LEY 407 DE 1994 / DECRETO 1083 DE 2015 / DECRETO LEY 2090 DE 2003 / LEY 843 DE 2003 – ARTÍCULO 1

SISTEMA DE CARRERA – Noción / PROVISIÓN DE CARGOS A TRAVÉS DE CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS – Alcance El artículo 125 constitucional contempla el principio del mérito como un criterio rector del acceso a la función pública que busca privilegiar a quienes, en virtud de las aptitudes y competencias que tengan respecto del contenido funcional de un determinado empleo, se han ganado el derecho a desempeñarlo. La consagración legal del principio en comento se encuentra en la Ley 909 de 2004, cuyo artículo 2, numeral 2, señala que el mérito, las calidades personales y la capacidad profesional son elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integran la función pública. Este principio se manifiesta fundamentalmente a

través del sistema de carrera, el cual puede definirse como un sistema técnico de administración del empleo en el que el parámetro esencial en la provisión de cargos públicos está dado por las condiciones y calidades de los aspirantes, lo que redunda no solo en beneficio del interés general y de los fines del Estado, quien tendrá a su servicio a los más calificados, sino también en el de los trabajadores, a quienes de esta forma se les garantiza estabilidad laboral e igualdad de oportunidades de cara al empleo. Así pues, que un empleo sea de carrera significa que la forma de provisión de este responde a un concurso público pensado para garantizar un proceso de selección estricto, en el que se busca privilegiar a quienes se han ganado el derecho al cargo en virtud de sus competencias y calidades profesionales, las que ciertamente se definen dependiendo de la naturaleza de las responsabilidades y funciones propias del cargo.

SISTEMA ESPECÍFICO DE CARRERA PENITENCIARIA DEL INSTITUTO

NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / APLICACIÓN DE

PRUEBA DE APTITUD FÍSICO-ATLÉTICA A LOS PARTICIPANTES AL

CONCURSO DE MÉRITOS DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC – Procedencia / PRINCIPIO DE IGUALDAD – No vulneración Consagrar una prueba físico-atlética dentro de la etapa de aplicación de pruebas propia del proceso de selección definido para el cargo de dragoneante del INPEC, lejos de ser violatorio del principio de mérito lo exalta en la medida en que permite que, para la provisión de dicho empleo, se aplique un proceso de selección que

evalúa la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes en relación con las calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades del cargo. Así las cosas, la prueba físico atlética constituye una herramienta a través de la cual es posible valorar la aptitud que tienen los concursantes para ocupar el empleo de dragoneante, desde la perspectiva del rendimiento físico que necesitan para poder ejercer las labores de vigilancia, custodia, seguridad y mantenimiento del orden en los centros penitenciarios y carcelarios, lo que permite definirla como una medida razonable y proporcional. A lo anterior se suma que los concursantes fueron informados previa, suficiente y debidamente sobre las características y reglas relativas a dicho instrumento de evaluación. Así, el Acuerdo 563 de 2016, proferido por la CNSC, reguló el tipo de pruebas a aplicar en el proceso de selección para el cargo de dragoneante del INPEC, previendo como una de ellas la prueba físico atlética. Indicó expresamente que esta última tenía como finalidad medir la resistencia aeróbica y el VO2 máximo del aspirante, al igual que la resistencia anaeróbica, esto es, la capacidad física exacta del concursante, a través de la realización, en un tiempo definido, de una cantidad indeterminada de ejercicios.

NORMA DEMANDADA:ACUERDO 563 DEL 14 DE 2016 - ARTÍCULO 33

(PARCIAL) COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (No Nulo) / ACUERDO 563 DEL 14 DE 2016 - ARTÍCULO 41 COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO

CIVIL (No Nulo) / ACUERDO 563 DEL 14 DE 2016 - ARTÍCULO 44 COMISIÓN

NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (No Nulo)

SISTEMA ESPECÍFICO DE CARRERA PENITENCIARIA DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC) / EXCLUSIÓN DEL CONCURSO DE MÉRITOS POR NO SUPERARSE LA PRUEBA FÍSICOATLÉTICAImprocedencia del recursos / DEBIDO PROCESO - No vulneración En criterio del demandante, la convocatoria dispuso que los aspirantes que no alcancen el puntaje mínimo aprobatorio en la aplicación de la prueba físico atlética serían retirados del proceso de selección, sin posibilidad de impugnar los resultados toda vez que el artículo 44 del Acuerdo 563 de 2016 no previó recurso alguno. Como puede observarse, esta censura concierne a la presunta violación del derecho al debido proceso, último que por disposición del artículo 29 de la Constitución Política debe regir todas las actuaciones adelantadas tanto en procedimientos judiciales como en aquellos de naturaleza administrativa. Su propósito es efectivizar los derechos y garantías de los asociados, lo que se logra no solo con el respeto del contenido sustancial o material de aquellos sino también con el acatamiento de las condiciones formales que posibilitan su ejercicio. (…). Para el demandante, en este caso se desconoció el derecho al debido proceso toda vez que la convocatoria no previó medios de impugnación de los resultados de la prueba físico-atlética. Este argumento no está llamado a prosperar pues, como bien lo afirmó la entidad demandada, el Acuerdo 563 de 2016 sí dispuso

mecanismos para garantizar la contradicción de los resultados de las pruebas. Al respecto, el parágrafo de su artículo 10 señaló que las causales de exclusión de la convocatoria, entre las cuales está no superar las pruebas, se aplican en cualquier momento cuando se compruebe su ocurrencia, previo el debido proceso y sin perjuicio de las acciones judiciales y/o administrativas a que haya lugar. En línea con ello, el artículo 30 ejusdem estableció la posibilidad de realizar reclamaciones sobre los resultados de las pruebas. (…). Por tal razón, la Sala descarta la configuración de la nulidad alegada con fundamento en esta censura, por la supuesta transgresión del artículo 29 superior y el 74 del CPACA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00890-00(3125-18)

Actor: JOSE GERARDO ESTUPIÑÁN RAMÍREZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC)

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA O-010-2021

ASUNTO

1. La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso judicial que se tramitó en virtud del medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, ejercido por el señor José Gerardo Estupiñán Ramírez en

contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC. DEMANDA1 1 Ff. 45 a 53, cuaderno físico principal. Pretensión2

2. Que se declare la nulidad de los artículos 33 (parcial), 39, 41 y 44 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por la CNSC, «Por el cual se convoca a Concurso – Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen

Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Convocatoria No. 335 de 2016». Normas violadas y concepto de violación

3. En la demanda se invocaron como normas vulneradas los artículos 29 y 125 de la Constitución Política, así como el 119 del Decreto 407 de 1994; el 12 de la Ley 1207 de 2008; el 2 de la Ley 845 de 2003; el 24 del Decreto 1227 de 2005 y el 74 del CPACA. Como fundamento de la presunta ilegalidad de los artículos demandados, el señor José Gerardo Estupiñán Ramírez expuso que aquellos desconocen el derecho al debido proceso y el principio del mérito, por las siguientes razones: 3.1. La prueba físico atlética constituye un instrumento de selección que no evalúa objetivamente el mérito del aspirante toda vez que la capacidad física es un aspecto «efímero». En este punto, explicó que no existe ninguna disposición que ubique la condición física como criterio que permita definir el mérito para ocupar un cargo público, lo que condujo a que atacara la validez

de los artículos 33 (parcial), 39, 41 y 44 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, en cuanto la consagraron y regularon. 3.2. Debido a las semejanzas que existen entre la prueba de entrevista y la físico atlética, para que esta última sea objetiva debe ceñirse a las reglas por las que se rige la primera, tales como el deber de informar con antelación la identidad de los evaluadores, el deber de registrar y conservar la grabación de la presentación de la prueba y la restricción consistente en que el peso porcentual otorgado a la misma no exceda del 15%. Sin embargo, el protocolo de presentación de la prueba físico atlética, regulado en el artículo 41 del Acuerdo, no atiende dichos parámetros. 3.3. Por tratarse de un instrumento que evalúa la condición física y atlética del aspirante, se debió exigir como requisito para la aplicación de la prueba, la implementación de un control antidopaje. 3.4. Las reglas de la convocatoria previeron que los aspirantes que no alcancen el puntaje mínimo aprobatorio en la aplicación de la prueba físicoatlética serían retirados del proceso de selección, sin posibilidad de impugnar los resultados pues el artículo 44 del Acuerdo 563 de 2016 no previó recurso alguno. 2 El señor José Gerardo Estupiñán Ramírez presentó demanda de nulidad simple en nombre propio y, de nulidad y restablecimiento del derecho en representación de 7 personas más. Esta última fue rechazada en auto del 6 de agosto de 2018 (ff. 56 y 57, c. físico ppal.), por lo tanto, las

pretensiones de dicha naturaleza quedaron excluidas del conocimiento del presente proceso. 3.5. Si como lo ha manifestado el INPEC la prueba física tiene por objeto valorar la «aptitud médica y psicofísica» de los aspirantes, en realidad no debe ser usada como un instrumento de selección sino como un elemento de verificación de requisitos, en la etapa de valoración médica y cumplimiento del profesiograma.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

4. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones.

5. En primer lugar, defendió la legalidad del acto administrativo demandado bajo el entendido de que, por disposición constitucional, la Comisión tiene plena

autonomía para administrar y vigilar el sistema general de carrera administrativa y los sistemas específicos de origen legal, por lo que, en ejercicio de sus competencias y por solicitud del INPEC, procedió a adelantar el concurso abierto de méritos para proveer vacantes definitivas del empleo de dragoneante, código 4114, grado 11. Señaló que, con tal fin, expidió la Convocatoria 335 de 2016, regulada por el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016.

6. Seguidamente, explicó que la aceptación de las reglas de la convocatoria es uno de los requisitos de participación en el concurso y que la definición de las pruebas a aplicar responde tanto a las necesidades de la entidad beneficiaria del proceso como a las particularidades del empleo a proveer, cuestión última que en el caso de marras se determinó teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 119 del Decreto 407 de 19944 y el perfil profesiográfico para el cargo de dragoneante

que establece la Resolución 5657 de 24 de diciembre de 2015, expedida por el

INPEC5.

7. De acuerdo con ello, afirmó que la prueba físico atlética tuvo por objeto determinar si los aspirantes contaban con la aptitud física requerida para desempeñar el empleo bajo el entendido que la naturaleza de las funciones asignadas a los dragoneantes requiere de una cualificación especial acorde con el

sistema específico de carrera administrativa del INPEC. Además, negó que la citada prueba resultara subjetiva pues su aplicación respetó parámetros de vigilancia y control que permitieron llevarla a cabo en condiciones de igualdad y transparencia.

8. Agregó que no existe alguna norma que prohíba la prueba físico atlética, que su fundamento jurídico se encuentra en el Acuerdo 563 de 2016 y que no es viable equipararla, como pretende el señor José Gerardo Estupiñán Ramírez, con otro instrumento de evaluación completamente diferente como la entrevista. 3 Ff. 74-79, cuaderno físico principal. 4 «Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario». 5 «Por la cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia - CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso»

9. De otro lado, refutó que la prueba físico atlética hubiese desconocido el derecho de contradicción de los concursantes pues el artículo 30 del Acuerdo 563 de 2016 consagró la facultad de presentar reclamaciones sobre los resultados de

las pruebas.

10. Acto seguido, aseguró que a lo largo del concurso se respetó el derecho al debido proceso y el principio del mérito. Sostuvo que la Convocatoria 335 de 2016 ya se surtió en todas sus pruebas y etapas, cumpliéndose con el objetivo de proveer los empleos públicos para los que se abrió.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL6

11. En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

12. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: […] EXCEPCIONES PREVIAS Y MIXTAS (art. 180-6 CPACA) La Comisión Nacional del Servicio Civil propuso la excepción que denominó «inepta demanda», la cual sustentó en que las pretensiones se dirigen a la declaratoria de nulidad de los artículos 33 (parcial), 39, 41 y 44 del Acuerdo 563 de 2016, proferido por la CNSC. Sin embargo, en los acápites de «fundamentos de derecho» y «concepto de violación», la demanda citó como infringidas disposiciones que no están relacionadas con la prueba físico atlética […] De igual manera, la CNSC sostuvo que a pesar de la demanda acuso que el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2006, parcialmente demandado, fue expedido con desviación de las atribuciones de quien lo profirió, lo cierto es

que no desarrolló su concepto de violación. […] Visto lo anterior, para resolver se realiza el siguiente análisis: El medio exceptivo que se formuló se enmarca dentro de la excepción previa de «ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales» que prevé el numeral 5 del artículo 100 del CGP, por lo que corresponde resolverla en esta oportunidad procesal. El despacho advierte que la excepción no tiene vocación de prosperidad porque la demanda explicó suficientemente los motivos por los cuales, a su juicio, los artículos demandados, esto es, el 33 (parcial), 39, 41 y 44 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, infringen el ordenamiento jurídico, permitiendo incluso que la Comisión Nacional del Servicio Civil controvirtiera en la contestación de la demanda los argumentos del demandante, lo que permite concluir que materialmente no hubo una afectación del derecho de defensa de la demandada. 6 Ff. 120-123, cuaderno principal. En esa medida, se considera que el requisito de que trata el artículo 162 numeral 4 del CPACA puede darse por satisfecho a partir de su lectura integral, de la cual es posible concluir que la acusación está fundada en la vulneración de los principios del mérito y del debido proceso con al incluir la prueba físico-atlética dentro de las etapas del concurso de méritos para el ingreso al cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, del INPEC. • Por lo anterior, se declara no probada la excepción de «inepta demanda» que propuso la Comisión Nacional del Servicio Civil, no sin antes advertir que el despacho no encuentra acreditada ninguna excepción adicional de las

enlistadas en el artículo 100 del CGP ni de las enunciadas en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. Decisión notificada en estrados. El apoderado de la CNSC manifestó no presentar recurso. […] FIJACIÓN DEL LITIGIO (art. 180-7 CPACA)7 […] Del análisis de la demanda y de la contestación, el despacho, de manera provisional, fijó el siguiente problema jurídico, que se contrae al estudio de la causal de nulidad por desconocimiento de las normas en que debe fundarse el acto demandado, así: Problema único: ¿Los artículos 33 (parcial), 39, 41 y 44 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 de la CNSC fueron expedidos con infracción de normas superiores, esto es del artículo (sic) 29, 125 de la CP.; el artículo 74 de la Ley 1437; artículo 119 del Decreto 407; artículo 12 de la Ley 1207 de 2008 (control dopaje); la Ley 845 de 2003 (control dopaje); artículo 24 del Decreto 1227 de 2005 (criterio entrevista y demás factores)? Interrogadas las partes y el Ministerio Público frente a la fijación del litigio, señalaron lo siguiente: El apoderado de la parte actora está conforme con la fijación del litigio. Realiza un señalamiento a la pregunta formulada frente al mérito deportivo, sus consideraciones se encuentran consignadas en el Cd de audio y video8. El apoderado de la entidad demandada está conforme con la fijación del litigio planteada por el despacho. En cuanto a su opinión sobre lo solicitado por la parte actora sus consideraciones quedaron consignadas en el CD de

audio y video9. 7 La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 8 Al respecto señaló lo siguiente: «La parte demandante comparte la fijación del litigio solamente con una pequeña observación en el sentido de que la pregunta es si el mérito deportivo es un mérito válido para un concurso, para ocupar un cargo público. Eso digamos que también resume lo dicho pero sí, sí, la controversia con las normas superiores es el (sic) que se ha propuesto por su señoría […]» (CD audiencia inicial, min 13`42 y ss., folio 93 del cuaderno principal en físico). 9 Sobre el particular, precisó lo siguiente: «si anotar al demandante que como se indicó en la contestación de la demanda que para el cargo no se está hablando de un mérito deportivo sino un mérito funcional para el cargo al cual se presentó, para el cargo al cual va a ejercer, el cual están (sic) claramente estipuladas sus funciones en el Decreto Ley 407 del 94 que habla de las funciones esenciales establecidas para el cargo de dragoneante […]».(CD audiencia inicial, min 14`32 y ss., folio 93 del cuaderno principal en físico). El Ministerio Público está conforme con la fijación del litigio. El despacho señala que dejara (sic) el problema jurídico tal y como se había formulado. Sus consideraciones quedan consignadas en el Cd de audio y

video10. Decisión notificada en estrados. Sin manifestación alguna […] ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante11

13. En esta oportunidad procesal, reiteró brevemente las razones plasmadas en la demanda. En ese sentido, señaló que la evaluación de aspectos físicos para la provisión del empleo de dragoneante del INPEC no se acompasa con el contenido de los artículos 125 Superior y 119 del Decreto Ley 407 de 1994, por lo que constituye un abuso respecto de la autonomía que tiene la CNSC para reglamentar los concursos públicos de mérito.

14. De manera particular, refutó que, como lo habría sostenido el INPEC en la audiencia inicial, el proceso de selección pudiese medir «cualidades», ya que el mencionado artículo 125 se refiere solamente a «méritos y calidades», y precisó que estas últimas son de tipo intelectual, cognitivo y académico, sin que sea admisible que se califiquen cualidades efímeras obtenidas a través del entrenamiento físico. Al respecto, manifestó que el cargo de dragoneante del INPEC corresponde a un nivel asistencial que realiza funciones de seguridad y vigilancia, en el marco de un trato digno y humano a las personas privadas de la libertad, sin que exista un constante choque o contacto físico en luchas, persecuciones o combates.

15. De otro lado, insistió en que para garantizar el principio de transparencia, la prueba físico atlética tuvo que someterse a los requisitos propios de una competencia deportiva, tales como control antidopaje y registro magnético.

Comisión Nacional del Servicio Civil12 10 En dicha oportunidad indicó el magistrado ponente: «Respecto del problema jurídico, los

problemas jurídicos básicamente son los que corresponden a las causales de nulidad que describe el artículo 137. La causal de nulidad, en la perspectiva jurídica, es desconocimiento de normas en que debe fundarse el acto, entonces si la causal se configura o no depende de las situaciones fácticas y de las disposiciones en los actos administrativos correspondientes que nos llevan a esa conclusión. Entonces yo considero, más que un problema jurídico si es mérito deportivo o es mérito funcional, son argumentos interpretativos respecto del acto administrativo en la confrontación con tales normas […] es más propio ya de la argumentación, por eso, si ustedes lo consideran pertinente, dejamos el problema jurídico en la parte eminentemente jurídica y ya lo que corresponde a la argumentación, pues ustedes tendrán la oportunidad […]»(CD audiencia inicial, min 16`04 y ss., folio 93 del cuaderno principal en físico). 11 Ff. 101-102, cuaderno principal en físico. 12 Ff. 103-106, cuaderno principal en físico.

16. En sus alegatos de conclusión, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. De acuerdo con ello, sostuvo que la pretensión estaba llamada a ser resuelta en forma negativa como quiera que (i) en el marco del concurso de méritos que se discute, la Comisión Nacional del Servicio Civil actuó en ejercicio de la competencia y autonomía asignadas constitucional y legalmente; (ii) las pruebas aplicadas se ajustan a la legalidad pues se definieron conforme con el artículo 23 del Decreto 1227 de 2005, el 119 del Decreto Ley 407 de 1994, la Resolución 5657 del 24 de diciembre de 2015, proferida por el INPEC,

y el Acuerdo 563 de 2016, expedido por la CNSC; (iii) la naturaleza del cargo de dragoneante supone para quien lo desempeñe unas calidades especiales entre las que se encuentra un estado físico acorde con las funciones que le corresponde ejercer.

MINISTERIO PÚBLICO13

17. Se abstuvo de emitir concepto dentro de esta oportunidad procesal.

CONSIDERACIONES

Competencia

18. De conformidad con los artículos 12514, 13715 y 14916 del CPACA, en armonía con los artículos 13 y 15 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201917, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para dictar la sentencia de única instancia que en derecho corresponde.

Problema jurídico

19. La Sala no advierte la necesidad de realizar modificaciones al problema jurídico que se formuló en la etapa de fijación del litigio de la audiencia inicial, por lo tanto corresponde resolver el siguiente interrogante: 13 Ver la constancia secretarial del 26 de octubre de 2020 en el folio 108 del cuaderno principal en físico. 14 «ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias […]» 15 «ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante,

que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general […]» 16 «ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden […]». 17 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 19.1. ¿Los artículos 33 (parcial), 39, 41 y 44 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 de la CNSC fueron expedidos con infracción de normas superiores, esto es de los artículos 29 y 125 de la C.P.; el artículo 74 de la Ley 1437; artículo 119 del Decreto 407 de 1994; artículo 12 de la Ley 1207 de 2008

(control dopaje); la Ley 845 de 2003 (control dopaje); artículo 24 del Decreto 1227 de 2005 (criterio entrevista y demás factores)?

20. Para resolver el problema jurídico planteado, se estudiarán los siguientes ítems: (i) la nulidad del acto administrativo por violación del ordenamiento superior o la regla de derecho de fondo en que debía fundarse; (ii) generalidades del

sistema específico de carrera carcelaria y penitenciaria y de su proceso de selección; (iii) la potestad de la Comisión Nacional del Servicio Civil para dictar los

lineamientos de los procesos de selección (iv) el empleo público de dragoneante; (v) caso concreto. (i) La nulidad del acto administrativo por violación del ordenamiento superior o la regla de derecho de fondo en que debía fundarse

21. Esta causal ha sido vista por parte de la doctrina como «genérica»18, en la medida en que las demás causales específicas pueden comprenderse dentro de la violación de las normas superiores en las que debería fundarse el acto administrativo, ya que aspectos como la competencia, el procedimiento, los motivos y las finalidades del acto, están señaladas en preceptos de mayor jerarquía, que deben ser observados en su expedición19.

22. No obstante, también se ha dicho que, por razones de técnica y respeto a la tradición doctrinaria y jurisprudencial20, además de la necesidad de darle una lectura racional y eficaz de la norma21, esta causal debe diferenciarse de las demás y, en ese sentido, su aplicación es residual, lo que quiere decir que podrá invocarse si los hechos no encuadran en una causal distinta22.

23. En todo caso, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido por la jurisprudencia de esta Corporación23 como la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo, y ocurre cuando se 18 CONSUELO SARRIA OLCOS, Comentario al artículo 137 del CPACA, en: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 comentado y concordado, 2.ª ed., Jose Luis Benavides (editor), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 373-374.

19 De hecho, el artículo 52 de la Ley 130 de 1913, «Sobre la jurisdicción de lo contencioso administrativo», inicialmente preceptuó que la anulación de los actos administrativos procedía por una causal genérica referida a la violación de la Constitución y la ley. Luego, con la sucesiva expedición de las leyes y códigos en materia de lo contencioso administrativo, esa causal derivó en las seis que se aplican en la actualidad. 20 CARLOS BETANCUR JARAMILLO, Derecho procesal administrativo, 8.ª ed., Medellín, Señal Editora, 2013, p. 290. 21 LUIS ENRIQUE BERROCAL GUERRERO, Manual del acto administrativo, 7.ª ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2016, p. 548. 2