CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2018-00890-00(3125-18)-2019

MEDIDA CAUTELAR - Tutela efectiva del objeto del proceso / MEDIDA CAUTELAR - Confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas / CONCURSO DE MERITOS - Prueba físico atlética como criterio de selección / CONCURSO DE MERITOS - Medios de impugnación de los resultados de la prueba físico-atlética / CONCURSO DE MERITOS - Violación debido proceso El marco general de las medidas cautelares (…) la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. […] [L]a medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa (…) el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. […] [L]a primera condición de éxito de la solicitud la arraiga (…) en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso. […] En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la

demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado. El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. […] [S]e trata de una confrontación integral o plena. […] Según el CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. […] De la lectura del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandando con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud (…); (ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad

de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa (…); y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de buen derecho y periculum in mora. […] La exigencia de determinadas condiciones físicas y médicas para ocupar ciertos cargos ha sido avalada jurisprudencialmente siempre y cuando tengan relación con la naturaleza de su contenido funcional y cumplan con criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Esta posición ha llevado a sostener que, en principio, la exclusión de participantes que no cumplen con cualquiera de las exigencias previstos por la entidad beneficiaria del concurso no es violatoria de derechos fundamentales. […] [E]l despacho observa que la consagración de una prueba físico-atlética en el proceso de selección del cargo de dragoneante del INPEC encuentra fundamento jurídico […]. [E]l reproche por la presunta violación del derecho al debido proceso en virtud de la ausencia de medios de impugnación de los resultados de la prueba físico-atlética debe ser descartado (…) la entidad demandada (…) sí previó mecanismos para garantizar la contradicción de los resultados de las pruebas. […] [L]as causales de exclusión de la convocatoria, entre las cuales está no superar las pruebas, se aplican en cualquier momento cuando se compruebe su ocurrencia, previo el debido proceso y sin perjuicio de las acciones judiciales y/o administrativas a que haya lugar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00890-00(3125-18)

Actor: JOSÉ GERARDO ESTUPIÑAN RAMÍREZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS PARA LA PROVISIÓN DE

CARGOS DEL RÉGIMEN ESPECÍFICO DE CARRERA DEL INPEC.

CONVOCATORIA 335 DE 2016

I. ASUNTO Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional presentada respecto de los artículos 33 (parcial), 39, 41 y 44 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

II. ANTECEDENTES II.1. Solicitud de suspensión provisional1

En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA, el señor José Gerardo Estupiñán Ramírez, en nombre propio, presentó demanda2 en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que pretendió 1 Ff. 1-9, cuaderno medida cautelar. 2 La demanda fue instaurada por el señor José Gerardo Estupiñán Ramírez, en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad simple y, en nombre y representación de Yeini Caterine la declaratoria de nulidad de los artículos 33 (parcial), 39, 41 y 44 del Acuerdo 563

del 14 de enero de 2016, expedido por aquella, «Por el cual se convoca a Concurso – Curso Abierto de Méritos para proveer definitivamente las vacantes del Empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC – Convocatoria No. 335 de 2016». El texto de las disposiciones acusadas es del siguiente tenor: […] Artículo 33. Pruebas a aplicar, carácter y ponderación. Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación del aspirante y establecer una clasificación de los mismos, respecto de las competencias y calidades requeridas para desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un empleo. La valoración de estso factores se efectuará a través de medios técnicos, que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente establecidos. Para el desarrollo del presente proceso de selección, las pruebas que se aplicarán para el empleo de Dragoneante del INPEC, se regirán por los siguientes parámetros:

PRUEBAS CARACTER PESO CALIFICACIÓN

APROBATORIA

Prueba Psicológica Clínica Eliminatoria - Apto / No Apto Prueba de Valores Clasificatoria 25% NA Prueba FísicoEliminatoria 25% 70/100 Atlética Entrevista Eliminatoria - Ajustado / No Ajustado Curso de Formación Eliminatorio 50% 70/100 o Complementación […] Artículo 39. Prueba físico atlética: Esta prueba tiene como objetivo medir

la resistencia aeróbica y medir el VO2 máximo del aspirante. La prueba de resistencia anaeróbica mide la capacidad física exacta del aspirante, realizando durante un tiempo determinado, una cantidad indeterminada de ejercicios. Serán citados a presentar esta prueba todos los aspirantes que hayan superado la Prueba Sicológica Clínica [...] Artículo 41. Protocolo de presentación de pruebas físico atléticas: Los Test se realizarán teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) El participante acudirá al sitio de la prueba a la fecha y hora indicada sin excepción. b) El aplicador de la prueba verificará la identidad de los participantes y les asignará un número. c) El aspirante debe presentarse con el documento de identidad y la citación a la prueba físico atlética. d) El aplicador expondrá brevemente el objetivo, instrucciones y forma de calificación de las pruebas. Pérez Loaiza y otros, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante lo anterior, en auto del 6 de agosto de 2018 (ff. 56 a 57 del cuaderno principal), este despacho decidió admitir la demanda únicamente en lo que se refiere a la pretensión de nulidad simple que formuló aquel. e) El participante firmará un formato de consentimiento de los riesgos que asume al realizar la prueba. f) El participante realizará previamente algunos ejercicios de calentamiento. g) Al finalizar cada prueba el aspirante firmará una planilla en donde se diligenciará en número de flexiones realizadas en la barra y en piso firme, número de flexiones de piernas, número de flexiones abdominales y metros recorridos en el test de Cooper.

Parágrafo: Para efectos de garantizar la identidad del participante y evitar suplantaciones en la práctica de la prueba físico atlética a cada aspirante se le tomará fotografía y huella digital, sin perjuicio de la adopción de medidas ante las instancias correspondientes, cuando se considere necesarias […] Artículo 44. Calificación de la prueba físico atlética: La prueba físico atlética se calificará numéricamente en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales y su resultado será ponderado con base en el veinticinco por ciento (25%) asignado a esta prueba según lo establecido en el artículo 33 del presente Acuerdo.

Los aspirantes que no superen el mínimo aprobatorio de 70.00 puntos por tratare de una prueba de carácter eliminatorio no continuarán en el proceso de selección de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 10 del presente Acuerdo […] La demanda incluyó una solicitud de suspensión provisional de los efectos de las normas acusadas por estimar que estas vulneran los artículos 29 y 125 de la Constitución Política, el 119 del Decreto 407 de 1994, el 12 de la Ley 1207 de 2008, el 2 de la 845 de 2003 y el 74 del CPACA, cuando prevén la aplicación de una prueba físico-atlética con carácter eliminatorio cuyos resultados no son pasibles de impugnación. Al respecto, explicó que no existe ninguna disposición que ubique la condición física como criterio que permita definir el mérito para ocupar un cargo público y que, además, la forma en que estaba consagrada la prueba desconocía los preceptos legales que prevén la grabación y conservación

en medio magnético del proceso y control antidopaje. Agregó que si, como lo expresa la demandada, la prueba física tiene como objeto valorar la «aptitud médica y psicofísica», en realidad no debe ser usada como un instrumento de selección sino como un elemento de verificación de requisitos, en la etapa de valoración médica y cumplimiento del profesiograma. En su criterio, tal situación es violatoria del principio del mérito y del debido proceso. Seguidamente, destacó que si en gracia de discusión se quisiera ubicar la prueba físico-atlética en el proceso de selección de la CNSC, la etapa a la que más se ajustaría sería a la entrevista, entendida como la presentación personal del aspirante con el propósito de evaluar sus potencialidades y destrezas. En tales condiciones, dicha prueba no podría tener un peso porcentual máximo de 15%, los evaluadores deberían ser conocidos por los participantes con antelación y se tendría que disponer la grabación y conservación del proceso. II.2. Pronunciamiento de la entidad demandada Mediante auto de 6 de agosto de 2018 se corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión provisional3. 3 F. 12, caderno medida cautelar. La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al decreto de la medida cautelar4 no solo porque a la fecha resultaría inocua en tanto ya se conformaron las listas de elegibles en firme, sino también porque no se presentó la transgresión de normas alegada ni se sustentó la solicitud con la carga argumentativa requerida. Sobre el particular, indicó que entre las etapas que previó el acto demandado para el proceso de selección cuestionado estaba la denominada «prueba físicoatlética», cuya legalidad defendió explicando las características que le son propias y su relevancia de cara a las calidades especiales que requiere el cargo de dragoneante en aras de cumplir las funciones que por ley le han sido asignadas. Seguidamente, negó que el acto demandado vulnerase el derecho de contradicción y defensa pues, contrario a lo sostenido por el demandante, el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, en su artículo 30, consagró un procedimiento para las reclamaciones relacionadas con los resultados de las pruebas. En cuanto a la violación de los artículos 125 superior y 24 del Decreto 1227 de 2005, precisó que los argumentos expuestos en la demanda carecían de sustento fáctico y jurídico, anotando que, en efecto, el artículo 23 de tal decreto constituye el sustento normativo de dicha prueba en cuanto dispone que los instrumentos de selección deben responder a las necesidades de la entidad beneficiaria y a las particularidades del empleo a proveer. En línea con lo anterior, afirmó que carece de sentido pretender equiparar la prueba físico-atlética con otra prueba de diferente naturaleza como lo es la entrevista. Finalmente, sostuvo que se enunciaron como vulneradas normas que tienen un alcance netamente deportivo, que en nada guardan relación con el particular, como lo son las Leyes 1207 de 2008 y 845 de 2003.

III. CONSIDERACIONES III.1. Competencia El despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional de los artículos 33 (parcial), 39, 41 y 44 del Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, de conformidad con los artículos 2295 y 2306 del CPACA.

4 Ff. 21-27, cuaderno medida cautelar. 5 El referido artículo señala: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 6El indicado artículo señala: «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». III.2. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA, en relación con la procedencia de las medidas cautelares, regula lo siguiente: […] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […] El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por

Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»,7 de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia.

Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda,8 puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud.9 Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes. Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas,

si fuere el caso. 7 Chiovenda, G., “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 8 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 9 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Por lo dicho, la firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. Es el momento de advertir que, en ningún caso, la precoz decisión será la determinante de la sentencia, puesto que no implica prejuzgamiento. Este es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. En consecuencia, es preclara la norma que permite al juez la oportunidad de ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir en la sentencia lo consignado en la decisión de la medida cautelar.

Algunos doctrinantes sostienen que la medida cautelar es para el juez como dictar una sentencia a ciegas, lo cual no es absolutamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones10 -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado. El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso

Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,11 argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas. Veamos la nueva redacción del artículo 231: 10 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6). 11 El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo «manifiesta infracción». […] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […] Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de

entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.12 El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: [...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para

determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]13 12 Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018. 13 Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-ElProceso-Administrativo-en-Iberoamerica Ahora bien, es necesario precisar que la suspensión de los efectos de un acto administrativo no es la única medida cautelar que puede ser decretada por el juez o magistrado ponente encargado de resolver la petición. Así está previsto en el

inciso 1° del artículo 229 de la Ley 1437 el cual indica lo siguiente: […] En todos los procesos declarativos, que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda, o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente, decretar en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […] En consonancia con la disposición en cita, el artículo 230 ut supra respecto del contenido y alcance de las medidas cautelares dispone que éstas «[…] podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda». A su vez determina que el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […] 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o

demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […] De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandando con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem; (ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los

supuestos de buen derecho y periculum in mora. III.3. Problema jurídico ¿La prueba físico-atlética que previó la Comisión Nacional del Servicio Civil en el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016 para que tuviera lugar en el concurso de méritos para proveer las vacantes de dragoneante en el INPEC es violatoria del principio del mérito y del debido proceso? Para resolver este interrogante, el despacho abordará el estudio de los siguientes ítems: (i) generalidades del sistema específico de carrera carcelaria y penitenciaria; (ii) del cargo de dragoneante del INPEC; (iii) caso concreto. (i) Generalidades del sistema específico de carrera carcelaria y penitenciaria A manera de introducción, es importante señalar que, en términos de derecho administrativo laboral, la carrera puede definirse como un sistema técnico de administración del empleo en el que el criterio esencial en la provisión de cargos públicos está dado por el mérito y la calidad de los aspirantes, lo que redunda no solo en beneficio del interés general y de los fines del Estado, quien tendrá a su servicio a los más calificados, sino también en el de los trabajadores, a quienes de esta forma se les garantiza estabilidad laboral e igualdad de oportunidades de cara al empleo. Normativa y jurisprudencialmente, se ha reconocido la existencia de tres tipos de sistemas de carrera administrativa. Uno de ellos es el general, que se encuentra regulado en la Ley 909 de 2004 y aplica para todos los empleos en carrera administrativa con excepción de los que