CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2018-00894-00(3138-18)-2018

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE CONVOCATORIA DE CONCURSO DE MÉRITOS – Convocatoria suscrita por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el representante legal de la entidad convocante / PRINCIPIOS DE COORDINACIÓN Y COLABORACIÓN ARMÓNICA - Aplicación / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedencia En el caso sub examine, si bien el acuerdo demandado se encuentra firmado por el presidente de la CNSC, el cual contiene las reglas del concurso, no puede pasarse por alto que, en este caso, la convocatoria al concurso fue publicada y suscrita conjuntamente por el alcalde del municipio de Cáqueza y la CNSC, el cual además de invitar a participar en el concurso de mérito – proceso de selección 514 de 2017 – Cundinamarca, remite a los interesados a consultar el Acuerdo 20182210000186 del 12 de enero de 2018. Por lo tanto, en el presente asunto se observa que se cumplió con los principios de coordinación y colaboración armónica, puesto que CNSC tiene la función de elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera y, por su parte, el alcalde suscribió la convocatoria, el cual remite al Acuerdo 20182210000186. Así las cosas, se concluye que la convocatoria cumplió con lo reglado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 909 DE 2004 –

ARTÍCULO 31 / DECRETO 1227 DE 2005 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 4500 DE 2005 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00894-00(3138-18)

Actor: ROSA ELENA SARMIENTO SASTOQUE

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y MUNICIPIO DE CÁQUEZA - CUNDINAMARCA Tema: Solicitud de medida cautelarSuspensión provisional de efectos de actos administrativos - Ley 1437 de 2011

Auto interlocutorio O-274-2018

I. ASUNTO El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada por la parte demandante.1

II. ANTECEDENTES La señora Rosa Elena Sarmiento Sastoque solicitó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC-20182210000186 del 12 de enero de 2018, por medio del cual «[…] se establecen las reglas del concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes

pertenecientes al Sistema General de la Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cáqueza, “Proceso de Selección n.º 514 de 2017 – Cundinamarca” […]». Para el efecto, expresó los siguientes argumentos:

1. La Comisión Nacional del Servicio Civil vulneró el Preámbulo y los artículos 2.°, 13, 29, 105, 125 y 209 de la Constitución Política y el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por cuanto expidió el Acuerdo CNSC-20182210000186 del 12 de enero de 2018, de forma unilateral, sin contar con la firma del jefe de la entidad beneficiaria del concurso.

2. Aseguró que es necesaria la suspensión del acuerdo demandado para evitar que con la continuación del proceso de selección convocado - el cual se encuentra en la etapa de verificación de requisitos mínimos de las personas inscritas - se concreten expectativas legítimas y derechos ciertos fundados en un acto viciado de nulidad.

III. PRONUNCIAMIENTO DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Mediante auto de 17 de julio de 2018 se corrió traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión provisional.2 - La Comisión Nacional del Servicio Civil: Solicitó negar la petición de

medida cautelar3 bajo los siguientes argumentos:

1. El acto demandado se expidió en concordancia con el artículo 125 constitucional y las normas que lo desarrollan. Además, existió colaboración por parte de la entidad destinataria del proceso a la CNSC, puesto que aquella participó activamente en las etapas preliminares y de 1 Folios 1-10 del cuaderno de medida de suspensión provisional. 2 Folio 11 ibidem. 3 Folios 23-32 ibidem. planeación de la convocatoria, de tal manera que mancomunadamente se aprobó el proceso de selección y las reglas del concurso que se

estipularon en el acuerdo demandado, es decir, que fueron concertadas dichas reglas.

2. De acuerdo al artículo 3.° del Decreto 1227 de 2005 la convocatoria es el llamado que la Comisión hace a todas las personas interesadas en participar en el concurso, invitación que fue publicada y suscrita conjuntamente por el alcalde del municipio de Cáqueza y la CNSC.

3. El desarrollo de la convocatoria es la expresión de un acto administrativo complejo que no puede reducirse al punto de vista estrictamente formal, esto es, a la firma del documento generalmente denominado acuerdo de convocatoria. En ese sentido, aceptar el criterio del demandante implica desconocer la prevalencia de lo sustancial sobre lo procedimental, por cuanto la realidad demuestra que la entidad beneficiaria de la convocatoria ha participado de manera coordinada y activa en la realización de todo el proceso, es decir, que la suscripción en los términos descritos en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, debe entenderse como el convenio entre las partes y no como la firma al final del documento, por lo tanto, bajo ese entendido, es claro que la CNSC honró los principios de colaboración armónica y coordinación previstos en los artículos 113 y 209 constitucionales.

4. Según el artículo 130 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional,4 la CNSC es un órgano autónomo e independiente del poder ejecutivo y de las demás ramas del poder público que tiene la competencia exclusiva de administrar y vigilar las carreras administrativas, lo que implica que el ejercicio de sus competencias se realiza con estricto apego a la ley siempre en aras de garantizar el control del sistema de

carrera de los servidores públicos. Por lo tanto, su función no puede ser compartida con otras entidades, de manera que no es aceptable pretender que los acuerdos de convocatoria deben ser suscritos o firmados en el sentido descrito en la demanda de nulidad simple, pues desde el punto de vista sustancial tal situación no se ajusta a los postulados constitucionales que desarrollan la carrera administrativa y en especial la autonomía e independencia de la CNSC.

5. Supeditar la suscripción de los acuerdos de convocatoria a la decisión de otras entidades, haría inviable el desarrollo de la previsión contenida en el literal c) del artículo 11 de la Ley 909 del 2004, esto aunado a que en algunas normas que se expidieron con posterioridad a la referida ley, tales 4 Sentencias de la Corte Constitucional: C-372 de 1999, C-1175 de 2005, C-1230 de 2005, C-753 de 2008, C-471 de 2013, C-285 de 2015 y C-518 de 2016. como el Decreto 1227 de 2005 y el Decreto 1083 del mismo año, se indicó la competencia exclusiva de la CNSC en la elaboración y suscripción del acuerdo de convocatoria que plantea las reglas del proceso. -Municipio de Cáqueza: Guardó silencio en esta etapa procesal.5

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia El Despacho es competente para resolver la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo 20182210000186 del 12 de enero de 2018 de conformidad con los artículos 2296 y 2307 del CPACA.

2. Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA en relación con la procedencia de las medidas

cautelares regula lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]». El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»,8 de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en 5 Folio 33 ibidem 6 El referido artículo señala: «En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso a petición de parte debidamente sustentada

podrá el juez o magistrado ponente, decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias […]». 7El indicado artículo señala: «Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas […]». 8 Chiovenda, G., “Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921”. Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi» el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda,9 puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud.10 Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes. Por ello la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración

de las pruebas aportadas -si fuere el caso-.11 Por lo dicho, la firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos -principio y fin del litigio-. Es el momento de advertir que, en ningún caso, la precoz decisión será la determinante de la sentencia, puesto que no implica prejuzgamiento. Este es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. En consecuencia, es preclara la norma que permite al juez la oportunidad de ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir en la sentencia lo consignado en la decisión de la medida cautelar. Algunos doctrinantes sostienen que la medida cautelar es para el juez como dictar una sentencia a ciegas, lo cual no es absolutamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. 9 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). El análisis que se hace en esta providencia corresponde a la petición antes de la notificación del auto admisorio. 10 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación

de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. 11 El artículo 231 del CPACA precisa: «Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos». Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones12 -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de un acto administrativo (medida negativa) sin que se vislumbre necesidad de una medida positiva (que implique obligación de hacer). En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado. , El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual,

en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo. Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,13 argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas. Veamos la nueva redacción del artículo 231: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.» Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de 12 Se entiende que la medida cautelar debe tener coherencia con las excepciones, si se ha notificado y contestado la

demanda, o en el escrito que descorre el traslado de la medida cautelar, la contraparte propone alguna de las excepciones denominadas mixtas: cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva (art. 180, núm. 6). 13 El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción" legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación; (viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandadoresulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.14 El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así:

«[...] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]».15

3. Problema Jurídico Se resume en la siguiente pregunta: ¿Procede la suspensión provisional de la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de la Alcaldía de Cáqueza – Cundinamarca, en virtud de la Convocatoria 514 de 2017, por la falta de firma del representante de la entidad en el Acuerdo 20182210000186 del 12 de enero de 2018?

De conformidad con los planteamientos de la demanda, el Acuerdo 20182210000186 del 12 de enero de 2018 se expidió de forma irregular por cuanto solo fue suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del 14 Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM.

https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018. 15 Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-enIberoamerica Servicio Civil, sin contar con la firma del jefe de la entidad beneficiaria del concurso, vulnerando con ello el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

Ahora bien, se advierte que en otros procesos, similares al presente, relacionado con los concursos de méritos se ha decretado la medida cautelar de suspensión de la actuación administrativa, porque las convocatorias solo fueron suscritas por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil. No obstante, en esta oportunidad se advierten circunstancias de hecho que exigen una reflexión distinta desde el plano jurídico, por cuanto de las pruebas aportadas al expediente16 y de la publicación en la página web de la CNSC,17 se demuestra que la convocatoria al concurso del municipio de Cáqueza fue la siguiente: De lo anterior, se desprende que la convocatoria para participar en el concurso de mérito – proceso de selección 514 de 2017 – Cundinamarca, sí

fue suscrita conjuntamente por el alcalde del municipio de Cáqueza y la CNSC. 16 Folio 22 del cuaderno de medidas cautelares. 17 https://www.cnsc.gov.co/index.php/normatividad-avisos-informativos-507-509-de-2017-municipios-de-cundinamarca? start=140, archivo denominado Caqueza.pdf, fecha de consulta 30/10/2018. En efecto, el inciso 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 señala que «[…] La convocatoria, deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes. […]».18 En armonía a lo anterior, el inciso 2.° del artículo 13 del Decreto 1227 de 2005 indica que la convocatoria es «[…] norma reguladora de todo concurso y obliga a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a la administración, a la entidad que efectúa el concurso, a los participantes […]». Por otra parte, en el artículo 3.° del Decreto 4500 de 2005 regula que la convocatoria es «[…] el aviso público proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cada una de las fases, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en los concursos que se realicen para el ingreso a empleos de carrera administrativa […]» En el caso sub examine, si bien el acuerdo demandado se encuentra firmado por el presidente de la CNSC, el cual contiene las reglas del concurso, no puede pasarse por alto que, en este caso, la convocatoria al

concurso fue publicada y suscrita conjuntamente por el alcalde del municipio de Cáqueza y la CNSC, el cual además de invitar a participar en el concurso de mérito – proceso de selección 514 de 2017 – Cundinamarca, remite a los interesados a consultar el Acuerdo 20182210000186 del 12 de enero de 2018. Por lo tanto, en el presente asunto se observa que se cumplió con los principios de coordinación y colaboración armónica, puesto que CNSC tiene la función de elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera19 y, por su parte, el alcalde suscribió la convocatoria20, el cual remite al Acuerdo 20182210000186. Así las cosas, se concluye que la convocatoria cumplió con lo reglado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

En conclusión: no se decretará la medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del Acuerdo 20182210000186 del 12 de enero de 2018, porque la parte demandante no logró demostrar la apariencia de ilegalidad que justifique tomar una tutela cautelar en esta etapa preliminar del proceso. Es de aclarar que de conformidad con el artículo 229 del CPACA, la presente decisión no implica prejuzgamiento.

En mérito de lo expuesto, se 18 Resaltado fuera de texto. 19 Literal c) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004. 20 Ordinal 1.° del artículo 31 Ibidem.

RESUELVE PRIMERO: Negar el decreto de la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 20182210000186 del 12 de enero de 2018 «Por el cual se

establecen las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Cáqueza, "Proceso de Selección No. 514 de 2017 – Cundinamarca”».

SEGUNDO: Se reconoce personería a la abogada Mónica Amparo Mantilla Navarrete, identificada con cédula de ciudadanía 52.454.477 y tarjeta profesional 127.892 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos y para los efectos del poder conferido, obrante a folio 19 del cuaderno de medidas cautelares.

TERCERO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al despacho para continuar con el trámite del proceso de nulidad.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero de Estado