CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2018-00959-00(3205-18)

ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN POR RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN

CON VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO – Carencia de sustento [L]a Sala encuentra que el argumento expuesto por la UGPP para sustentar la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no hace referencia a ninguna de las garantías que componen el derecho al debido proceso, tales como el derecho a la jurisdicción, al juez natural, el derecho de defensa, a que el proceso sea público y la decisión se profiera con independencia e imparcialidad. La entidad previsional se limita a cuestionar el ingreso base de liquidación (IBL) aplicado en la sentencia cuestionada, conformado –según su dicho– por la inclusión de factores salariales que no debieron serle incluidos al accionado, así como el periodo que se debe tener en cuenta para conformar el IBL. Esto permite colegir que la sustentación referida se dirige a cuestionar la cuantía de la pensión ordenada en la sentencia controvertida, razón por la cual, la Sala despachará de manera desfavorable el cargo por violación al debido proceso y procederá al análisis de la segunda causal. NOTA DE RELATORIA: Referente al debido proceso, ver: C. de E, sentencia de 5 de febrero de 2019, Rad. 1100103-15-000-2018-01884-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Frente al mismo tema, ver: Corte Constitucional, sentencia C-341 de 2014

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29

ACCIÓN DE REVISIÓN CUANDO LA CUANTÍA RECONOCIDA EXCEDE LO

DEBIDO DE ACUERDO CON LA LEY – Infundada / CARGAS PROCESALES –

Incumplimiento / CARGA DE LA PRUEBA / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE

JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación [U]na de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan. (…) [E]ncuentra la Sala que si bien la UGPP discute la interpretación que se le dio al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en la sentencia controvertida, la cual en su sentir, influye en los reconocimientos de las mesadas pensionales, tales argumentos no constituyen per se prueba alguna que acredite que su aplicación conforme a la posición adoptada por la sentencia del 4 de agosto de 2010 o del 28 de agosto de 2018, ambas proferidas por el máximo órgano contencioso administrativo en su facultad unificadora, comporten o no necesariamente para el caso particular y concreto un reconocimiento con abuso del derecho que conlleve a la afectación de la sostenibilidad financiera del sistema general de pensional, máxime cuando no existe un criterio objetivo en el presente caso a partir del cual se pueda establecer de manera inequívoca la transgresión de dicho principio. En ese entendido, se tiene que si bien la UGPP se encuentra facultada a través de la acción de revisión para solicitar la revisión de mesadas pensionales o sumas de dinero reconocidas en cuantía que excede lo debido por la ley y para ello, debe explicar los razonamientos que fundamentan la causal invocada, de suerte que, el

mero reconocimiento del derecho pensional por vía judicial con argumentos que a juicio del ente previsional desconocen la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por sí solo no conllevan a la prosperidad de la acción extraordinaria bajo estudio, pues la causal alegada debe ser probada y en ese sentido, la entidad previsional no solo tiene la carga procesal de acreditar que el reconocimiento pensional en los términos ordenados en la sentencia controvertida afecta la sostenibilidad del sistema financiero por tratarse de un reconocimiento excesivo, sino también probar que el mismo lo obtuvo la parte demandada con abuso del derecho. NOTA DE RELATORIA: Frente al abuso del derecho en materia de seguridad social, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, Exp. D-9173 y D-9183, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, Rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), M.P. César Palomino. Frente a la inclusión del IBL en el régimen de transición y la inclusión de todos los factores salariales devengados, con exclusión de las vacaciones, indemnización de vacaciones y las bonificaciones de recreación y dirección, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia del 4 de agosto de 2010, Rad. 25000-2325-000-2006-07509-01(0112-2009). En cuanto a las cargas procesales, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-662 de 2004. En relación al incumplimiento de las cargas procesales, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 2015

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 – LITERAL B / LEY 1564

DE 2012 - ARTÍCULO 167 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 / LEY 1564

DE 2012 – ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-00959-00(3205-18)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: FLORIBERTO FRESNO HERRERA Acción: Acción de revisión.

Asunto: Ingreso base de liquidación de persona beneficiaria del régimen de transición.

Decisión: Se declara infundada la acción de revisión.

I. Asunto.

1. La Sala procede a dictar sentencia1 dentro de la acción de revisión interpuesta

por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones

Parafiscales de la Protección Social contra el fallo proferido por el juzgado trece administrativo de Tunja de fecha 25 de enero de 2013 que ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social EICE «efectuar una nueva liquidación de la pensión del demandante FLORIBERTO FRESNO HERRERA identificado con cc No 6.752.978 de Tunja con el 75% de los factores devengados durante el último año de prestación de servicio, teniendo en cuenta los factores a que se hizo alusión en la motiva de esta providencia […]2». De la acción de revisión3.

2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social invocó como causales de revisión las contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que a al tenor literal señalan lo siguiente: «ARTÍCULO 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. (…) La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»

3. La UGPP alega en cuanto a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 que procede la revisión de la sentencia en la medida que la

orden judicial se obtuvo con vulneración al debido proceso, en tanto la reliquidación de la pensión de jubilación del causante en los términos ordenados no le corresponde, puesto que lo correcto es que respecto al IBL y los factores a tener en cuenta sean conforme lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 19934 y el Decreto 1158 de 19945. 1 El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 1 de marzo de 2021, folio 205. 2 Ver parta resolutiva del fallo que obra a folio 313 del cuaderno de origen. 3 Folios 125 al 134 del expediente. 4 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 5 Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994.

4. En lo atinente al sustento de la causal b) ibídem, sostuvo que para aquellas personas amparadas por la transición se les debe respetar las condiciones de edad, tiempo y monto de la legislación anterior, pero el ingreso base de liquidación será el establecido en los artículos 216 y 36 de la Ley 100 de 1993 siendo lo correcto que se ordene aplicar el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o del tiempo que le hiciere falta y los factores salariales que se deben aplicar son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

5. Con fundamento en lo antes expuesto, solicita se revoque la sentencia del juzgado trece administrativos de Tunja y se declare que el demandado en cuanto a la liquidación de su mesada no es acreedor de un derecho adquirido, por lo que se debe proceder a la reliquidación y pago de su pensión conforme las reglas

prevista en las sentencias C-168 de 1995, C -258 de 2013, SU 230 de 2015, SU 427 de 2017 y se tomen los factores de salario determinados por el Decreto 1158 de 1994. Respuesta a la acción extraordinaria de revisión.

6. El señor Floriberto Fresno Herrera fue debidamente notificado en fecha 25 de junio de 20197 y por conducto de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a que el reconocimiento del derecho se haya dado con violación al debido proceso, sostiene que la entidad demandante no determina en que aspecto fundamental o de forma, la reliquidación con la inclusión de todos los factores se obtuvo con vulneración de tal derecho antes, por el contrario, el proceso ordinario se surtió bajo los principios de legalidad y debido proceso.

7. Referente a la causal b), aduce que el fallo proferido por el juzgado se dio en el marco de la autonomía e independencia de que goza como fallador, al aplicar la jurisprudencia vigente para la época de su ejecutoria, por lo tanto, no es plausible determinar que la decisión es contraria a la ley. En esa medida, el fallo 6 […] ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según

certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. 7 Acta de notificación que reposa a folio 120 del expediente. cuestionado se produjo con aplicación de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, sin que se evidencie abuso del derecho o fraude a la ley, como quiera que se sujetó a la jurisprudencia aplicable para la fecha, esto es, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Alega que para la fecha en que se profirió la sentencia aquí cuestionada, no existían la sentencias C-258 de 2013 ni la SU 230 de 2015, por lo que no resultan aplicables a su caso. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la UGPP para ejercer la presente acción de revisión, por cuanto la entidad previsional no tiene la capacidad para incoar dicho mecanismo extraordinario.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

De la competencia.

8. La presente acción de revisión que ocupa la atención de la Sala fue interpuesta en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, motivo por el cual, esta Corporación es competente para conocer de ella en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 249 ibídem8 en concordancia con lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 20039 y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de

201910.

9. Si bien se reconoce que mediante el artículo 68 de la Ley 2080 de 202111 se modificó el artículo 249 de la Ley 1437 de 201112, en el sentido de extender las reglas de competencias previstas para el recurso extraordinario de revisión a la 8 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 9 «Artículo 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- Distribución de los negocios entre las secciones. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…)

Sección Segunda: (…) 3-. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección». 10 <ARTÍCULO 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS PROCESOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

(…)

3. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección.>> 11 <<Artículo 68. Adiciónese un inciso final al artículo 249 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.>> acción de revisión regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y por tanto, cuando se pretende la revisión de una sentencia proferida por los juzgados administrativos los competentes para conocer del asunto son los tribunales de esta jurisdicción, también lo es, que por disposición de la Ley 2080 de 2021, en su artículo 8613, las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, solo se aplicarán respecto de las demandas presentadas dentro de un año después de publicada la ley, por lo que, forzoso resulta concluir que esta Corporación con fundamento en las normativas señaladas en el párrafo que antecede hasta la fecha mantiene la competencia para conocer del caso bajo estudio.

Problema jurídico.

10. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida por el juzgado trece administrativo de Tunja de fecha 25 de enero de 2013, se encuentra inmersa en las causales de revisión consagradas en los literales a) y b) del artículo 20 de la

Ley 797 de 2003, es decir, establecer si al demandado en su calidad de beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le resultaba aplicable o no para efecto de la reliquidación pensional la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante su último año de servicio. Caso en concreto.

11. Previo a resolver la cuestión litigiosa, la Sala procede a desatar la excepción de falta de legitimación en la causa por activa alegada por la parte demandada. Es así como tenemos que la norma consagra una legitimación especial en los siguientes términos: El artículo 20 de la Ley 797 de 200314, consagra la acción de revisión así: 12 ARTÍCULO 249. COMPETENCIA. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos. 13 Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias Uf: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

14 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. «ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación[…]».

12. Dicho artículo como puede observarse, faculta inicialmente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, para solicitar la revisión de sentencias judiciales, transacción o conciliaciones judiciales o extrajudiciales que impongan al erario público o fondos de tal naturaleza el reconocimiento de sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza con desconocimiento del debido proceso o en una cuantía que excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva legalmente aplicable.

13. Posteriormente, fue extendida dicha facultad a la UGPP por virtud del numeral

6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 «por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias», que al tenor consagra: «ARTÍCULO 6o. FUNCIONES. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) cumplirá con las siguientes funciones (…)

6. Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen».

14. Lo anterior deja ver con claridad, la legitimación que posee la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social para ejercer la acción extraordinaria de revisión, legitimación que fue ratificada por la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2013, en la cual además se dispuso que tal facultad cobijaba a los diferentes entes administradores de pensiones. Conforme lo señalado, el medio exceptivo propuesto por la parte demandada no prospera.

15. Resuelta la excepción propuesta por el accionado, teniendo en cuenta la Sala que la UGPP invocó como causales de revisión las previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se procede a continuación al análisis de

cada una de ellas, así:

16. La UGPP aduce que la sentencia objeto de la acción de revisión fue expedida con violación al debido proceso, porque la reliquidación de la pensión se sustentó en normas que no resultaban aplicables al caso, lo que generó el reconocimiento

de una mesada pensional superior a la que se debía conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

17. En relación con la causal de revisión prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen15. En ese sentido, el derecho al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, es entendido por el máximo tribunal de lo constitucional de la siguiente manera16: «[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii)

[e]l derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios

legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre 15 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado: 11001-03-15-000-2018-01884-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 16 Corte Constitucional, sentencia C-341 de 2014. Reiterado en la sentencia de la Sala Plana de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 27 de febrero de 2018, exp. núm. 11001-03-15-000-2017-00558-00. deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas».

18. Conforme lo anterior, la Sala encuentra que el argumento expuesto por la

UGPP para sustentar la causal prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 no hace referencia a ninguna de las garantías que componen el derecho al debido proceso, tales como el derecho a la jurisdicción, al juez natural, el derecho de defensa, a que el proceso sea público y la decisión se profiera con independencia e imparcialidad.

19. La entidad previsional se limita a cuestionar el ingreso base de liquidación

(IBL) aplicado en la sentencia cuestionada, conformado –según su dicho– por la inclusión de factores salariales que no debieron serle incluidos al accionado, así como el periodo que se debe tener en cuenta para conformar el IBL. Esto permite colegir que la sustentación referida se dirige a cuestionar la cuantía de la pensión ordenada en la sentencia controvertida, razón por la cual, la Sala despachará de manera desfavorable el cargo por violación al debido proceso y procederá al análisis de la segunda causal.

20. Procede ahora la Sala a estudiar la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, referida a que el fallo proferido por el juzgado trece administrativo de Tunja de fecha 25 de enero de 2013 ordenó la reliquidación de la pensión de vejez del señor Floriberto Fresno Herrera con el 75% de los factores devengados durante el último año de prestación de servicio esto es, entre el 29 de diciembre de 2007 y el 28 de diciembre de 2008 cuyos factores fueron: asignación básica, auxilio de transporte, pago por antigüedad, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de

alimentación y bonificación por servicio, siendo que debió hacerse conforme las reglas en materia de IBL en régimen de transición, es decir, que se aplique el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que prevé que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición previsto en esta norma que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho y teniendo como factores los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

21. Al revisar la Sala el fallo proferido por el juzgado trece administrativos del circuito de Tunja, se observa que como problema jurídico se planteó lo siguiente: «Qué factores salariales y en qué lapso comprendido, deben tenerse en cuenta para efecto de liquidar la pensión reconocida al actor, quien se desempeñó en la universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia entre el mes de abril de 1974 y el mes de diciembre de 2008.

El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica que para efecto de la liquidación pensional se tenga en cuenta la edad, el tiempo de servicio, monto y factores de liquidación o conlleva solamente a que se tenga en cuenta uno de ellos y no su totalidad».

22. En el mismo se dejó consignado que el señor Floriberto Fresno Herrera «es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cuanto al momento de entrar en vigencia esta normativa, esto es, el 1 de abril de 1994, el actor tenía más de 15 años de servicios pues inició a laborar en el mes de abril de 1974, aunado a que, nació el día 10 de septiembre de 1950,

lo que lleva a concluir al despacho que a la fecha de entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral en pensiones tenia igualmente más de 40 años»17.

23. Y en cuanto a los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional, la aludida providencia señaló que el señor Floriberto Fresno Herrera «[…] durante el último año de prestación de servicio, esto es, entre el 29 de diciembre de 2007 y el 28 de diciembre de 2008 devengó: Asignación básica, auxilio de transporte, bonificación por recreación, pago antigüedad, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentación, bonificación por servicios. Conforme con lo anterior, debe […] efectuarse una nueva liquidación de la pensión reconocida y en la cual se tenga el 75% de los factores devengados durante el último año de prestación de servicios […] con la salvedad que en el caso de aquellos factores que remuneran el servicio por año cumplido se tendrá en cuenta en sus doceavas partes y en el caso demás vacaciones y la bonificación por recreación, esta no se tendrá en cuenta…»

24. Lo expuesto constituye el fundamento del fallo en cuestión que condenó a la Caja Nacional de Previsión Social a reliquidar la pensión del señor Floriberto Fresno en los siguientes términos18: «[…] Condénese a la Caja Nacional de Previsión Social a efectuar una nueva liquidación de la pensión del demandante FLORIBERTO FRESNO HERRERA

identificado con cc No 6.752.978 de Tunja, con el 75% de los factores devengados 17 Folio 310 del cuaderno de origen. 18 Ver folio 164 a 167 del expediente.

durante el último año de prestación de servicio, teniendo en cuenta los factores a que se hizo alusión en la motiva de esta providencia…».

25. Como puede observarse, en la sentencia controvertida se incluyó en la base para liquidar la pensión, rubros que si bien pudieran tener connotación salarial, no pueden ser tomados en cuenta para liquidar la pensión de jubilación bajo los parámetros del régimen de transición, pues según el Decreto 1158 de 1994 y la posición adoptada por esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, solo pueden ser concebidos para dichos efectos la asignación básica mensual, los gastos de representación, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados, así como la prima técnica y de antigüedad, ascensional y de capacitación, cuando constituyan factor de salario. En esa medida, no tienen tal naturaleza las primas de servicios, navidad y la prima de vacaciones reconocidas mediante sentencias cuestionada como parte de la base para calcular el monto de la pensión del señor Floriberto

Fresno Herrera.

26. Ahora bien, atendiendo la postura adoptada por esta subsección19, se debe analizar si la prestación reliquidada en sede judicial resulta excesiva, desproporcionada o injustificada, frente a la concedida por la administración, con lo cual se protege la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones, observando la Sala que en el expediente no obra prueba documental tendiente a acreditar que la entidad previsional dio cumplimiento a la sentencia enjuiciada, de tal forma que no es posible verificar si el reajuste pensional ordenado por el juzgado trece administrativo del circuito de Tunja con

aplicación del régimen anterior resulte desproporcionado y afecte gravemente la sostenibilidad del sistema pensional.

27. En otras palabras, si bien es cierto la pensión se debió liquidar teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto de la Ley 33 de 1985 y en cuanto el IBL lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con los factores previstos en el Decreto 1