CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2018-01253-00(4223-18)

EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA – Improcedente por cambio jurisprudencial ¿Se deben extender los efectos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda de fecha 4 de agosto de 2010 y 1º de agosto de 2013, aun cuando existe un cambio jurisprudencial en relación con las reglas de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993? Se advierte que la solicitud de extensión de jurisprudencia no satisface los presupuestos exigidos por los artículos 102 y 269 del CPACA, en la medida en que existe un nuevo criterio jurisprudencial unificado por parte de esta Corporación, que definió las reglas de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que imposibilita tramitar el presente asunto. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 102 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 269

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01253-00(4223-18)

Actor: LUIS OCTAVIO OLAYA HUESO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Trámite : Extensión de la jurisprudencia Tema : Reliquidación de pensión de jubilación de exservidor del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), con inclusión de la prima de riesgo Actuación : Rechaza solicitud Sería del caso adelantar el trámite previsto en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), si no fuera porque la solicitud del epígrafe ha de rechazarse, conforme a las razones que a continuación se compendian. ANTECEDENTES El 1º de agosto de 20181 el señor Luis Octavio Olaya Hueso, mediante apoderado, solicitó ante esta Corporación se le extendieran los efectos de las sentencias de 4 de agosto de 20102 y 1º de agosto de 20133 proferidas por la sección segunda, para que se le reliquide la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, entre ellos la prima de riesgo (ff. 82 a 89). En dicho escrito, afirma que acudió ante la jurisdicción contencioso-administrativa,

a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenó a la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) liquidar la pensión de jubilación «[…] con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante [el] último año de servicios, excluyendo la PRIMA DE RIESGO (la cual fue devengada […] en forma directa, continua y permanente) […]». CONSIDERACIONES La figura de extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado fue instituida por el CPACA y procura la efectividad e igualdad de derechos respecto de casos con idénticos supuestos fácticos y jurídicos a los decididos mediante sentencias de unificación emanadas de esta Corporación. En efecto, el artículo 102 de la referida obra señala: Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado […]. Asimismo, el artículo 269 de la misma codificación prevé que cuando la Administración niegue la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o guarde silencio frente a la solicitud, el interesado puede acudir a esta Colegiatura, mediante escrito razonado, para que se dirima judicialmente lo pedido. Por tanto, se tiene que el trámite de solicitud de extensión de la jurisprudencia es especial y abreviado, y busca evitar litigios de personas con similares situaciones

1 Folio 89 vuelto. 2 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-0002006-07509-01 (0112-2009), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de 1º de agosto de 2013, expediente 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070-11), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. de hecho y de derecho frente a otras que han sometido su controversia a la jurisdicción y esta ha sido decidida mediante una sentencia de unificación. Por otra parte, el artículo 270 del CPACA define las sentencias de unificación jurisprudencial como «[…] las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009». En ese orden de ideas, para que proceda la extensión de la jurisprudencia, es indispensable que la sentencia, sobre la cual se solicita se apliquen los mismos efectos jurídicos, sea de unificación. En el presente caso se tiene que las decisiones de 4 de agosto de 2010 y 1º de agosto de 2013, respecto de las que el solicitante pide que se le realice la extensión de la jurisprudencia, son sentencias de unificación, puesto que fueron

proferidas por la sección segunda del Consejo de Estado, que es, además de la sala plena de lo contencioso-administrativo, competente para unificar los criterios de aquella conforme lo disponía el Acuerdo 58 de 1999 (modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 2003 y adicionado por el artículo 1 del Acuerdo 148 de 2014)4. Ahora bien, la Corte Constitucional, a través de los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, así como en auto 229 de 10 de mayo de 2017 (que declaró la nulidad de la decisión T-615 de 2016), adoptó un lineamiento unánime en el sentido de que el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición se calcula de acuerdo con los artículos 36 (inciso 3.º) o 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, y con los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. Sobre este aspecto, cabe precisar que la sala plena de la sección segunda del Consejo de Estado se pronunció por vía ordinaria, en la providencia de unificación de 25 de febrero de 20165, acerca de los alcances de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

IV. Sobre los alcances de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional […] los argumentos de la sentencia C-258 de 2013 giran en torno de un régimen de privilegio, el cual se encuentra establecido en la Ley 4 de

1992, aplicable al reconocimiento pensional de los altos funcionarios del Estado, los cuales en diversos casos superaban de forma desbordada los montos que se pueden reconocer a quienes se encuentran a la expectativa de obtener una pensión de vejez bajo los diversos regímenes establecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. En este punto, es dable anotar que la Corte Constitucional no pretendió extender los efectos de su sentencia a cada uno de los regímenes 4 Reglamento interno vigente para la época de expedición de las sentencias de unificación cuyos efectos se solicitan sean extendidos; hoy Acuerdo 80 de 2019. 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-42-0002013-01541-01 (4683-2013), consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. especiales pensionales aplicables a los ex servidores del sector público, que aún se encuentran vigentes por el régimen transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de [sic] una parte porque tales regímenes tienen una justificación y una racionalidad que debe ser examinada al momento de decidir el derecho pensional reclamado, y de [sic] otra porque este argumento no fue estudiado por la Corte Constitucional en la C-258 de 2013. […] De otra parte, es del caso indicar que el tema en comento fue objeto de estudio en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación […] en la que se unificó el criterio del reconocimiento de los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen

de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […] La sentencia en comento es una de las sentencias de unificación jurisprudencial que han servido de base para extender los efectos de la misma a pensiones que deben reliquidarse aplicando de manera íntegra el régimen de transición e incluyendo los factores salariales que habitualmente y de forma periódica se percibieron en el último año de servicios del empleado público, sentencia que se aplica por los funcionarios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como precedente de la interpretación en relación a la forma en que se debe calcular el ingreso base de liquidación para el reconocimiento pensional de los servidores públicos cobijados por los regímenes de transición.

V. Sobre los alcances de la sentencia SU-230 de 2015 de la

Corte Constitucional […] En esta oportunidad la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que la sentencia SU-230 de 2015, dado que tuvo como origen una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que casó el fallo recurrido y ordenó liquidar la pensión con el promedio de los últimos 10 años, lo que hizo fue avalar la interpretación que tradicionalmente ha tenido la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, con respecto a las competencias que corresponden a la jurisdicción ordinaria. Ahora bien, […] la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse específicamente a las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transición por parte de esta jurisdicción y las ha considerado ajustadas a la Constitución y a la ley, con excepción de las pensiones del régimen de Congresistas y asimilados al mismo,

precisamente en virtud de la sentencia C-258 de 2013. […] Ahora, con la sentencia SU-230 de 2015 se generalizan los criterios de una sentencia cuya motivación se basó en argumentos de desigualdad frente a la generalidad de los afiliados a la seguridad social, y se señala por parte de la Corte Constitucional que la referida sentencia C-258 de 2013 constituye ‘precedente’ para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4° de 1992 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público […] No obstante, en sentencia de 15 de diciembre de 2016, dictada dentro del trámite de tutela 11001-03-15-000-2016-01334-01, la sección quinta del Consejo de Estado revocó la providencia de 13 de octubre de esa anualidad proferida por la sección cuarta de esta Corporación, que negó el amparo deprecado por la UGPP6, para en su lugar tutelar el derecho constitucional fundamental al debido proceso y ordenar a la sección segunda proferir una nueva decisión en la que atienda los lineamientos trazados en el fallo SU-230 de 2015, al estimar que este «[…] tiene fuerza vinculante en razón del carácter normativo de la Constitución, pues en aquella se interpreta la norma fundamental, interpretación que debe ser acatada

por los jueces, porque de no hacerlo, se desconocería la norma fundamental misma», lo que fue cumplido el 9 de febrero de 2017. Por lo tanto, la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018, emitió pronunciamiento de unificación7, en el que se fijó como regla que el «Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985», y frente a los factores salariales que se deben incluir, dispuso que corresponden «únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones»; criterio que se ordenó aplicar de manera retrospectiva a todas aquellas situaciones pendientes de solución por vías administrativa y judicial, por lo que, de ser menester, el interesado deberá agotar los trámites correspondientes frente a esta sentencia de unificación, en los términos del artículo 269 del CPACA. Así las cosas, se advierte que la solicitud de extensión de jurisprudencia no satisface los presupuestos exigidos por los artículos 102 y 269 del CPACA, en la medida en que existe un nuevo criterio jurisprudencial unificado por parte de esta Corporación, que definió las reglas de interpretación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 19938, lo que imposibilita tramitar el presente asunto. Por otra parte, en atención a que el convocante confirió poder, se le reconocerá

personería al profesional del derecho destinatario de dicho mandato (f. 1). En mérito de lo expuesto, se 6 Acción de tutela mediante la cual pretendía dejar sin efectos los fallos de 24 de septiembre de 2013 y 25 de febrero de 2016, proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) y el Consejo de Estado (sección segunda), en su orden, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Rosa Ernestina Agudelo Rincón, y ordenar a esas Corporaciones emitir nuevas providencias en las que se acate la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional relacionada con la forma de liquidar las pensiones de jubilación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 7 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, consejero ponente César Palomino Cortés. 8 Esta Corporación en sentencia de 28 de agosto de 2018 precisó que el ingreso base de liquidación pensional de las personas cobijadas por el régimen anterior a la Ley 100 de 1993 debe calcularse con base en los factores efectivamente cotizados, independientemente si es o no beneficiaria del régimen de transición consagrado en aquella (artículo 36, inciso 3º). DISPONE 1º. Rechazar la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por el señor Luis Octavio Olaya Hueso contra la UGPP, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

2º. Devolver los anexos de la petición sin necesidad de desglose. 3º. Reconocer personería al abogado Luis Alfredo Rojas León, con cédula de ciudadanía 6.752.166 y tarjeta profesional 54.264 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar al actor, en los términos del poder allegado. 4º. Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fueren menester, archivar las diligencias. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER