CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2018-01534-00(4997-18)

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Improcedente por falta de determinación de causal y argumentación de la misma Esta causal de revisión exige que concurran los siguientes presupuestos: (i) que contra la decisión objeto del recurso extraordinario no proceda el recurso de apelación; (ii) que la causal de nulidad se haya originado en la sentencia, y no antes, ya que la proposición de nulidades procesales está sometida a las reglas de procedibilidad establecidas en el artículo 134 del Código General del Proceso; (iii) por otra parte debe corresponder a alguno de los vicios previstos en el artículo 133 ibidem o alguna de las siguientes situaciones: cuando se le haga más gravosa la situación al demandante sin que exista demanda de reconvención; en los eventos en que la providencia carezca de motivación; cuando se profiera un nuevo fallo en un proceso concluido con sentencia en firme; además, si se procede a dictar sentencia cuando previamente se ha aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención; por otra parte, si se profiere fallo como única actuación; cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso; cuando se dicta sentencia después de ocurrida alguna de las causales de interrupción o suspensión; cuando existe un mayor o menor número de magistrados o de votos a los previstos, u otras situaciones que comporten una violación del derecho fundamental al debido proceso. (…) Al analizar la argumentación se advierte que no hay ningún reproche relacionado con la existencia de alguna causal de nulidad de la sentencia que se pretende sea infirmada. Es decir, no se invocó ninguna de las previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso; tampoco se

señaló que se haya presentado alguna de las situaciones que se ejemplificaron en la sentencia de 8 de mayo de 2018; no se trató de una sentencia extra o ultra petita; por otra parte, no se hizo referencia a algún evento de vulneración del derecho fundamental al debido proceso con base en el artículo 29 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 133 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 134 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 250

CONDENA EN COSTAS De conformidad con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se advierte que no hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho a la señora Millán Sánchez debido a que a pesar de que el recurso extraordinario de revisión se resolvió de manera desfavorable a sus intereses, el Ministerio de Defensa guardó silencio durante el trámite.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - numeral 1 / LEY 1564

DE 2012 - ARTÍCULO 365 - numeral 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01534-00(4997-18)

Actor: CARLOTA ADRIANA MILLÁN SÁNCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Tema: Recurso extraordinario de revisión, causal 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011.

LEY 1437 DE 2011Recurso Extraordinario de Revisión

I. ASUNTO La Sala de Subsección A conoce del recurso extraordinario de revisión interpuesto por Carlota Adriana Millán Sánchez, contra la sentencia de 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso que cursó con el radicado 2014-00527-01.

II. ANTECEDENTES II.1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante la jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo. Carlota Adriana Millán Sánchez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 3002 de 11 de abril de 2014, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual fue llamada a calificar servicios. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se reintegrara a la demandante al ejército nacional, sin solución de continuidad en el grado que corresponda de acuerdo con su antigüedad; así mismo, que se ordenara realizar el pago de salarios, primas, y demás emolumentos que perciban los oficiales del cuerpo administrativo desde la fecha de su desvinculación hasta aquella en que se haga efectivo su reintegro, con los ajustes correspondientes; que se paguen los perjuicios

morales y que se cumpla con la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011. II.2. Sentencia de primera instancia. El Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, por medio de la sentencia de 11 de octubre de 20161 negó las pretensiones porque la demandante no demostró que el llamamiento a calificar servicios se presentó por una razón diferente de la conveniencia institucional o las necesidades del servicio. A lo anterior agregó que el apoderado argumentó una falsa motivación del acto por medio del cual negó el ascenso de la señora Millán Sánchez al grado de coronel, el cual no fue demandado, por lo que no se desvirtuó la presunción de legalidad que lo cobija. Así mismo, indicó que no se demostró el cargo de desviación de poder, pues si bien es cierto que se hizo referencia a abundante jurisprudencia relativa a este, no se indicó cuáles fueron los motivos con base en los que fue retirada del servicio. 2.3 Sentencia de segunda instancia cuya revisión se solicita. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A mediante providencia de 10 de agosto de 20172 confirmó la sentencia de primera instancia puesto que en el caso concreto no se estaba estudiando la legalidad del acto por medio del cual se decidió no llamar a curso de ascenso a la señora Millán Sánchez al grado de coronel, sino el de retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. 1 Folios 11 a 16 del cuaderno principal. 2 Folios 3 a 9 vto. del cuaderno principal del expediente. Al respecto precisó que, si bien es cierto que en el acto demandado

se reproducen algunos de los argumentos tenidos en cuenta para no llamarla al curso de ascenso, ello no vicia el acto demandado de nulidad. Adicionalmente, puso de presente que a través del Oficio 20145620627971 de 16 de junio de 2014 le fue informado a la demandante que la razón para no ascenderla fue la falta de cupos en el grado al que aspiraba. En relación con lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca puso de presente que dada la estructura jerárquica piramidal de las fuerzas militares no todos los buenos oficiales pueden llegar a los puestos de mando por lo que la figura del llamamiento a calificar servicios busca la renovación de las fuerzas militares, y agregó que, dado que la señora Millán Sánchez se desempeñó como economista, resulta razonable que se le haya dado prioridad en el ascenso a quienes tenían una formación táctica y operativa. II.3. Fundamentos del Recurso Extraordinario de Revisión. El señor apoderado de Carlota Adriana Millán Sánchez, por medio de escrito presentado de manera oportuna el 11 de octubre de 20183, solicitó que se infirme la sentencia de 10 de agosto de 2017, y en consecuencia, se proceda a reintegrar a la demandante y se acceda a las demás pretensiones. Para el efecto invocó la causal que se encuentra consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone: «Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo

previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 3 Folios 37 a 44 del cuaderno principal del expediente.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

Al respecto, indicó que se incurre en esa causal por cuanto en las sentencias de primera y segunda instancia tan solo se tuvo en cuenta que la señora Carlota Adriana Millán Sánchez cumplía con el tiempo para acceder a la asignación de retiro, para encontrar ajustado al ordenamiento jurídico el acto administrativo por medio del cual fue llamada a calificar servicios. Adicionalmente, manifestó que en el acto demandado se desconoció el texto del Decreto 1799 de 2000 conforme al cual se debe evaluar y clasificar al personal de las fuerzas militares con el fin de cumplir con el principio del mérito, y, por lo tanto, no se respondió al cargo de violación de normas en que debería fundarse. II.4. Oposición al recurso extraordinario La entidad demandada no presentó manifestación alguna respecto del recurso extraordinario de revisión.

III. CONSIDERACIONES

III.1. Competencia. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011. Precisamente en el artículo 249 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones

del Consejo de Estado según la materia. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. III.2. Oportunidad En el caso concreto, la sentencia de 10 de agosto de 2017, quedó ejecutoriada el 17 de octubre de 20174, y el recurso extraordinario de revisión fue radicado el 11 de octubre de 20185, por lo que se entiende interpuesto en el término establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. III.3. Problema jurídico. Se contrae a determinar si en el caso sub lite, se cumplen los presupuestos señalados en la causal de revisión prevista en el numeral 5º del art. 250 del CPACA para infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el 10 de agosto de 2017, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Para los efectos, esta Sala de Subsección deberá determinar si en efecto existió una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación, tal como dispone el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. III.4. Sobre el Recurso Extraordinario de Revisión. Es pertinente recordar algunos aspectos básicos del recurso extraordinario de revisión. Al respecto, es importante señalar que el

mismo se consagró como excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material, y que permite controvertir un fallo ejecutoriado, cuando se configure alguna de las causales establecidas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 4 Folio 2 del cuaderno principal del expediente. 5 Folios 37 a 44 del cuaderno principal del expediente. (que en esencia corresponden a las contenidas en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo), con el único fin de que se produzca una decisión ajustada a la ley. Este recurso constituye una verdadera acción impugnatoria con efectos rescisorios y se dirige a reexaminar circunstancias fácticas o probatorias que ameritan que se adopte una nueva decisión, contrarias a aquellas que son objeto de revisión. Para que prospere se requiere como antecedente una sentencia ejecutoriada, bien sea de los Juzgados Administrativos, Tribunales Administrativos o del Consejo de Estado, en única o segunda instancia, creadora de la cosa juzgada material, la cual, una vez censurada, solo puede ser desconocida luego de la comprobación de una de las causales contenidas en el artículo 250 CPCA y con la concurrente y necesaria definición de que el fallo reprochado es erróneo o injusto por esa causa, es decir, que hay lugar a otra decisión distinta. No se trata de una posibilidad para corregir los yerros cometidos por las partes en el litigio precedente, ni para mejorar el acervo probatorio, o para alegar hechos no expuestos ante el juez natural

del proceso, sino para garantizar de manera plena el derecho al debido proceso. En este orden de ideas, la revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades. La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia. Es pertinente aclarar que la cosa juzgada es uno de los principios esenciales del proceso, pues en virtud de ella se impide que un debate judicial se prolongue de tal modo que por su indeterminación llegue hasta negar la seguridad que el ordenamiento jurídico debe proveer, poniendo fin a la incertidumbre que sobre los derechos exista, cuando estos han sido puestos en peligro. Así las cosas, ha de entenderse que el referido recurso tiene una naturaleza netamente excepcional, hecho por el cual el legislador al momento de su creación previó que para su admisión, trámite y posterior resolución, era necesario acreditar la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente se consagraron como fundamento, con el fin de limitar el alcance de dicha figura, para así de forma paralela prever la protección del ya antedicho principio de la cosa juzgada. En este orden de ideas, se reitera que tal medio de impugnación no constituye una tercera instancia dentro del proceso, en la que se puede intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las normas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria en que haya podido incurrir el Tribunal, son extraños al recurso de revisión, pues este no es una instancia adicional en la que pueda replantearse el litigio.

Lo anterior tiene fundamento en la necesidad de evitar que el vencido en un proceso pueda a su capricho reanudar el debate concluido, so pretexto de volver la mirada a la prueba para pretender que se haga un nuevo y supuesto mejor juicio respecto de ella, o para reclamar una más aguda interpretación de la ley. III.5. Análisis de la causal de revisión invocada por la parte demandante. En el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció como causal de revisión: «5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Esta causal de revisión exige que concurran los siguientes presupuestos: (i) que contra la decisión objeto del recurso extraordinario no proceda el recurso de apelación; (ii) que la causal de nulidad se haya originado en la sentencia, y no antes, ya que la proposición de nulidades procesales está sometida a las reglas de procedibilidad establecidas en el artículo 134 del Código General del Proceso; (iii) por otra parte debe corresponder a alguno de los vicios previstos en el artículo 133 ibidem o alguna de las siguientes situaciones: cuando se le haga más gravosa la situación al demandante sin que exista demanda de reconvención; en los eventos en que la providencia carezca de motivación; cuando se profiera un nuevo fallo en un proceso concluido con sentencia en firme; además, si se procede a dictar sentencia cuando previamente se ha aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención; por otra parte, si se profiere fallo como

única actuación; cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso; cuando se dicta sentencia después de ocurrida alguna de las causales de interrupción o suspensión; cuando existe un mayor o menor número de magistrados o de votos a los previstos, u otras situaciones que comporten una violación del derecho fundamental al debido proceso6. Como quedó visto de los antecedentes descritos, el señor apoderado de Carlota Adriana Millán Sánchez estimó que en el presente asunto se configuró la causal consagrada en el numeral 5 del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues en su entender, existió una nulidad en la sentencia de 10 de agosto de 2017 contra la que no procede ningún recurso, pues no se analizó a profundidad el texto de la demanda y no se respondió al cargo de violación de las normas en que debería fundarse. Al analizar la argumentación se advierte que no hay ningún reproche relacionado con la existencia de alguna causal de nulidad de la sentencia que se pretende sea infirmada. Es decir, no se invocó ninguna de las previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso; tampoco se señaló que se haya presentado alguna de las situaciones que se ejemplificaron en la sentencia de 8 de mayo de 2018; no se trató de una sentencia extra o ultra petita; por otra parte, no se hizo referencia a algún evento de vulneración del derecho fundamental al debido proceso con base en el artículo 29 de la Constitución Política. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de mayo de 2018, radicación 11001-03-15-000-1998-00153-01, magistrado

ponente: Alberto Yepes Barreiro. Luego, lo que se evidencia a partir del escrito allegado a esta Corporación es que se pretende que se reexamine la cuestión decidida con base en argumentos que fueron planteados en el trámite de ambas instancias y decididos tanto por parte del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En efecto, al analizar la sentencia de 10 de agosto de 2017 se advierte que en esta se explicó por qué no se configuraron los vicios de falsa motivación y de desviación de poder, y, adicionalmente, se argumentó por qué el acto administrativo demandado se ajustó al ordenamiento jurídico, justificación que se encuentra en la estructura piramidal de las fuerzas militares, razón por la cual no es posible que todos los oficiales asciendan a los cargos superiores, a lo que cabe agregar que se cumplió con el requisito del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para el retiro del servicio. Es decir, contrario a lo afirmado por la demandante si se estudió la infracción de normas superiores. En ese orden de ideas, la Sala considera que no se configuró la causal de nulidad endilgada a la sentencia de 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues no se demostró el desconocimiento de las ritualidades propias del proceso que implique la anulación de la mencionada decisión, por lo que se declarará infundado el recurso. III.6. Costas. De conformidad con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, se advierte que no hay lugar a condenar en

costas y agencias en derecho a la señora Millán Sánchez debido a que a pesar de que el recurso extraordinario de revisión se resolvió de manera desfavorable a sus intereses, el Ministerio de Defensa guardó silencio durante el trámite. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el Recurso Extraordinario de Revisión propuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 10 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso promovido por Carlota Adriana Millán Sánchez, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. SEGUNDO. SIN CONDENA en costas. TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente