CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2018-01588-00(5202-18)

CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA ADELANTADOS POR LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVILNo suscripción por el representante legal de la entidad beneficiaria no afecta su validez / COSA JUZGADA - Configuración En ambos procesos, existe identidad de objeto y de causa petendi, en consecuencia, la Sala concluye que se configura la cosa juzgada y, por lo tanto, no le está dado al juez efectuar un nuevo estudio de conformidad con las razones antes señaladas.Establecido lo anterior, la Subsección A se remite a las principales consideraciones expuestas en la sentencia invocada, las cuales están relacionadas con la tesis adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda en la sentencia del 31 de enero de 2019y por la Corte Constitucional en la sentencia C183 de 2019, en las que desvirtuaron que la firma o suscripción de la convocatoria por parte del representante legal de la entidad beneficiaria del concurso sea un requisito de validez de esta, pues lo que interesa analizar es que las actuaciones desplegadas por la entidad denoten cooperación en la realización del concurso y, con ello, se hace evidente su voluntad inequívoca para que este se lleve a cabo, planteamiento que resulta acorde con el principio del efecto útil de las normas y que, sin duda alguna, favorece la realización del mérito como principio transversal de la Constitución de 1991.NOTA DE RELATORÍA : Sobre que la falta de suscripción de la convocatoria del concurso de méritos por el representante legal

de la entidad beneficiaria, no afecta la validez del acto administrativo, ver :C de E, sala plena Contenciosa de la sección Segunda , sentencia de 31 de enero de 2019, rad. 11001-03-25-000-2016-01017-00(4574-16), C.P. César Palomino Cortés

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2018-01588-00(5202-18)

Actor: EDUARDO GUTIÉRREZ OCAMPO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Referencia: NULIDAD.

Temas: Suscripción conjunta de las convocatorias a los concursos de

méritos de la carrera administrativa adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Configuración de la cosa juzgada.

Decisión: Estarse a lo resuelto en la sentencia proferida por esta Subsección el 28 de enero de 2021, rad. 110010325000201801617 00 (5344-2018).

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA O-15-2021

I. ASUNTO La Sala de Subsección dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso judicial tramitado en virtud del medio de control de nulidad simple de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), promovido en nombre propio por el señor

Eduardo Gutiérrez Ocampo, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil

(CNSC).

II. DEMANDA1  Pretensión Se pide la nulidad del Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil2_3.

Los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión se resumen a continuación:  Hechos El demandante indicó que, a través del acuerdo acusado, la CNSC convocó al concurso de méritos de carrera administrativa para proveer los empleos que se encontraban en vacancia definitiva en la planta global de personal de la Alcaldía de Chía. Del mismo modo, señaló que dicho acto administrativo fue suscrito únicamente por el presidente de la CNSC, sin que se aprecie la firma del alcalde del ente territorial beneficiado con el concurso.  Normas violadas y concepto de violación Se alega la violación de las siguientes normas: - Constitución Política de 1991: preámbulo y artículos 2, 13, 29, 125 y 209. 1 Folios 30-42 del cuaderno principal. 2 «Por el cual se establecen las reglas del concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía de Chía, “Proceso de Selección n.° 517 de 2017 - Cundinamarca”». 3 El demandante pidió que se decretara la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, pero esta fue negada mediante auto del 29 de julio de 2019. Folios

40-45 del cuaderno de medidas cautelares. - Ley 909 de 2004: artículo 31. De conformidad con lo anterior, el demandante aduce que el acto acusado está viciado de nulidad por la violación de las normas en que debía fundarse, porque en su expedición, la CNSC violó el mandato del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que impone la suscripción conjunta de la convocatoria entre esa Comisión y el jefe de la entidad u organismo al que esté dirigido el concurso de méritos de la carrera administrativa. Según él, esta situación vulnera los principios y derechos constitucionales de la igualdad, el debido proceso, la confianza legítima, la legalidad, la seguridad jurídica, entre otros. En esa ilación, apoyó su tesis en lo indicado en el concepto del 19 de agosto de 2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado4, en el que se sostuvo que lo dispuesto en el artículo 31 antes referido es de carácter imperativo y, por lo tanto, no resulta admisible que la CNSC abra los concursos por sí sola.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5

La CNSC, a través de apoderado, se opuso a la pretensión de la demanda. Así, aseguró que no es cierto que esa entidad hubiese expedido el acuerdo acusado sin contar con la Alcaldía de Chía, toda vez que, antes de la apertura de la convocatoria, el ente territorial informó a la Comisión sobre los cargos que se encontraban ocupados en provisionalidad, con el fin de proveerlos a través del concurso de méritos, lo cual se puede probar con los 46 folios del documento

denominado «Informe OPEC Municipio de Chía». En concordancia con esto, propuso las siguientes excepciones:  Excepción previa El apoderado de la entidad demandada propuso la excepción previa de ineptitud de la demanda porque, según él, esta carece de la indicación de las causales de nulidad que, de conformidad con el artículo 137 del CPACA, tienen la vocación de invalidar los actos administrativos.  Excepción mixta Asimismo, señaló que en este caso se configura la falta de legitimación en la causa por activa, en la medida en que el señor Eduardo Gutiérrez Ocampo tiene un interés subjetivo en el resultado del proceso, ya que participó del concurso de méritos reglamentado en el Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018 y, por ello, debió acudir, no a la simple nulidad, sino a la nulidad y restablecimiento del derecho. En ese sentido, el apoderado de la Comisión sostuvo que el medio de control de nulidad no admite intereses particulares, porque su razón de ser es, únicamente, la verificación objetiva o abstracta de la adecuación del acto administrativo con el ordenamiento jurídico. Además, aseveró que una eventual anulación del acuerdo conllevaría un restablecimiento 4 «Radicado n.° 2307, expediente 1001-03-06-000-2016-00128-00». 5 Folios 68-84 del cuaderno principal. automático del derecho de la demandante, sin precisar en qué consistiría tal situación. .  Excepción de mérito Respecto del fondo del asunto, el abogado de la CNSC sostuvo que la

interpretación literal del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 que prohíja el demandante, es errada, porque implica la violación de lo consagrado en el artículo 130 de la Constitución, sobre la competencia de la Comisión para administrar y vigilar el sistema general de carrera administrativa. Así pues, sostuvo que sujetar la validez de la convocatoria del concurso de méritos, a la formalidad de la firma del jefe de la entidad a la que está dirigido, supone la dilución de la competencia reconocida por la Carta a la CNSC y restaría eficacia a los mandatos que imponen el deber de poner en funcionamiento el régimen de carrera para el acceso a los cargos públicos. Del mismo modo, expuso que en la sentencia C-183 de 2019, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 31 de la Ley 909, bajo el entendido de que, para adelantar los concursos de la carrera administrativa, deben converger diversas competencias que han de ser ejercidas de manera coordinada, pero ello no significa que la suscripción de la convocatoria por el jefe de la entidad beneficiaria sea un requisito de su validez. Igualmente, señaló que en virtud de lo previsto en el artículo 28 del CPACA, el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que fue invocado en la demanda, no tiene carácter vinculante. Además, que mediante auto del 27 de junio de 20186, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, concluyó, en un caso similar a este, que la ausencia de la firma en el acuerdo de convocatoria

del jefe de la entidad a la que está dirigido el concurso, no acarrea necesariamente su ilegalidad, pues los principios constitucionales de colaboración y coordinación interinstitucional, que buscan salvaguardar lo previsto en el numeral 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, se pueden cumplir con otro tipo de actuaciones, que demuestren la participación activa del ente beneficiado en la configuración y ejecución del concurso.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN7

Parte demandante No presentó alegatos de conclusión. CNSC 6 Rad. 110010325000201700869 00 (4757-2017), acumulado con el 110010325000201700670 00 (3297-2017). 7 Mediante auto del 14 de julio de 2020, y en aplicación del numeral 1.° del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de ese año, el despacho sustanciador dispuso correr traslado a las partes para alegar por escrito, prescindiendo de la celebración de la audiencia inicial. Ver índice 27 del expediente digital que se puede consultar en el sistema Samai del Consejo de Estado. La parte demandada presentó alegatos de conclusión a través del abogado Luis Alfonso Leal Núñez8, pero estos no serán tenidos en cuenta dado que no allegó el poder que lo acredite como representante judicial de la CNSC en este proceso.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No emitió concepto en este proceso.

VI. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO La Sala estima que el problema jurídico a resolver en esta sentencia es el

siguiente:

El Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil ¿fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse, al haber sido firmado únicamente por el presidente de la CNSC y no junto con el alcalde del Municipio de Chía, como entidad beneficiaria del concurso de méritos? Respecto de lo anterior, se resalta que, mientras este proceso se encontraba a despacho para emitir el fallo9, esta Subsección profirió una sentencia10 en la que se pronunció sobre la legalidad del Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018, frente a la acusación de nulidad por la causal de violación de las normas en que debía fundarse, la cual fue justificada en el presunto desconocimiento de lo preceptuado en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, porque dicho acto administrativo no fue firmado conjuntamente por parte del presidente de la CNSC y el alcalde del Municipio de Chía. Por ello, declarará estarse a lo resuelto en dicha providencia al configurarse la cosa juzgada, de acuerdo con las consideraciones que se exponen a continuación: Breve alusión a la cosa juzgada Sea lo primero indicar que la cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y concluyentes, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias que permita garantizar la seguridad jurídica11.

8 Índice 32 ibidem. 9 Este proceso ingresó a despacho para fallo el 2 de diciembre de 2020. Ver índice 33 del expediente digital. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de enero de 2021, rad. 110010325000201801617 00 (5344-2018). 11 En este sentido ver entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda (Sala Plena), del 28 de febrero de 2013, rad. 110010325000200700116 00(2229-2007) y de la Corte Constitucional C-259 de 2015. Así pues, el CPACA, en el artículo 189, señala que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, lo mismo sucede con la que niegue la nulidad «pero sólo en relación con la causa petendi juzgada». Ahora bien, para concluir si se presenta el fenómeno de la cosa juzgada respecto de un pronunciamiento anterior que negó la nulidad es preciso verificar los siguientes requisitos: a) Identidad de partes: Al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados. Sin embargo, al tratarse de un medio de control de simple nulidad conviene indicar que, dado su carácter público, puede ser interpuesta por cualquier persona, pues su finalidad comprende el interés general. En esta medida, en lo que atañe a la cosa juzgada, no es necesario que se presente identidad absoluta de partes.

b) Identidad de causa petendi: En el medio de control de nulidad, en el que el debate recae sobre la legalidad de un acto administrativo, la causa petendi está constituida por las normas invocadas como sustento de la pretensión de nulidad12, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos jurídicos como base. Ahora bien, cuando la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de estos últimos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c) Identidad de objeto: Deben versar sobre la misma pretensión. Análisis de la cosa juzgada en el caso concreto De conformidad con lo anterior, se confrontarán ambos procesos con la finalidad de verificar si se presenta la identidad de causa petendi y de objeto, en el siguiente orden: Expediente Rad. 110010325000201801617 00 (5344-2018) Este proceso Sentencia del 28 de enero de 2021 Pretensión Nulidad del Acuerdo CNSCNulidad del Acuerdo 20182210000246 del 12 de enero CNSC-20182210000246 de 2018, proferido por la del 12 de enero de 2018, Comisión Nacional del Servicio proferido por la Comisión Civil Nacional del Servicio Civil 12 Cfr. ANDRÉS FERNANDO OSPINA GARZÓN, «”Iura novit curia” y justicia rogada. Definición de los poderes del juez según el tipo de litigio», comentario a la sentencia del 14 de febrero de 1995 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (expediente n.° S-123), en:

Andrés Fernando Ospina Garzón (ed.), Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 349-352. Normas Preámbulo y artículos 2, 13, 29, Preámbulo y artículos 2, vulneradas 125 y 209 de la Constitución 13, 29, 125 y 209 de la Política de 1991. Artículo 31 de la Constitución Política de Ley 909 de 2004. 1991. Artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Causal de Violación de las normas en que Violación de las normas nulidad debía fundarse, porque en la en que debía fundarse, invocada expedición del acto acusado, la porque en la expedición CNSC violó el mandato del del acto acusado, la artículo 31 de la Ley 909 de 2004, CNSC violó el mandato que impone la suscripción del artículo 31 de la Ley conjunta de la convocatoria entre 909 de 2004, que impone esa Comisión y el jefe de la la suscripción conjunta de entidad u organismo al que esté la convocatoria entre esa dirigido el concurso de méritos de Comisión y el jefe de la la carrera administrativa. entidad u organismo al que esté dirigido el concurso de méritos de la carrera administrativa. Problema El Acuerdo CNSCEl Acuerdo CNSCjurídico 20182210000246 del 12 de enero 20182210000246 del 12 planteado de 2018, proferido por la de enero de 2018, Comisión Nacional del Servicio proferido por la Comisión

Civil ¿fue expedido con violación Nacional del Servicio Civil de las normas en que debía ¿fue expedido con fundarse, al haber sido firmado violación de las normas únicamente por el presidente de en que debía fundarse, al la CNSC y no por el alcalde del haber sido firmado Municipio de Chía, como entidad únicamente por el beneficiaria del concurso de presidente de la CNSC y méritos? no por el alcalde del Municipio de Chía, como entidad beneficiaria del concurso de méritos? De lo precedente se observa que, en ambos procesos, existe identidad de objeto y de causa petendi, en consecuencia, la Sala concluye que se configura la cosa juzgada y, por lo tanto, no le está dado al juez efectuar un nuevo estudio de conformidad con las razones antes señaladas. Establecido lo anterior, la Subsección A se remite a las principales consideraciones expuestas en la sentencia invocada, las cuales están relacionadas con la tesis adoptada por la Sala Plena de la Sección Segunda en la sentencia del 31 de enero de 201913 y por la Corte Constitucional en la sentencia C-183 de 2019, en las que desvirtuaron que la firma o suscripción de la convocatoria por parte del representante legal de la entidad beneficiaria del 13 Rad. 11001-03-25-000-2016-01017-00(4574-16). concurso sea un requisito de validez de esta, pues lo que interesa analizar es que las actuaciones desplegadas por la entidad denoten cooperación en la realización del concurso y, con ello, se hace evidente su voluntad inequívoca para que este se lleve a cabo, planteamiento que resulta acorde con el principio del efecto útil de las

normas y que, sin duda alguna, favorece la realización del mérito como principio transversal de la Constitución de 1991. En ese sentido la Subsección estimó que en este asunto no hay lugar a declarar la nulidad del Acuerdo CNSC-20182210000246 del 12 de enero de 2018, porque si bien solo está firmado por el presidente de la Comisión, el Municipio de Chía participó de la etapa de planeación del concurso y consolidó y entregó la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) a la CNSC, mediante correo electrónico enviado el 24 de noviembre de 2017.

En conclusión: Respecto del problema jurídico a resolver en esta sentencia existe cosa juzgada por lo decidido en el fallo del 28 de enero de 2021, rad. 110010325000201801617 00 (5344-2018) y, en ese sentido, se estará a lo resuelto en dicha providencia.

I. DECISIÓN Por las razones anotadas, se estará a lo resuelto en la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 28 de enero de 2021, rad. 110010325000201801617 00 (5344-2018), dentro de la acción de nulidad promovida por Eduardo Gutiérrez Ocampo, por configurarse el fenómeno de la cosa juzgada.

En este sentido, no habrá pronunciamiento sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, porque, de acuerdo con el artículo 282 del Código General del Proceso14, «[s]i el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de

examinar las restantes». En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Estarse a lo resuelto en la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el 28 de enero de 2021, rad. 110010325000201801617 00 (5344-2018), dentro de la acción de nulidad promovida por Eduardo Gutiérrez Ocampo. 14 Aplicable en virtud de la remisión del artículo 306 del CPACA.

Segundo: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

(Ausente con permiso)

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ