CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2019-00039-00(0102-19)

FIRMA DE LA CONVOCATORIA A CONCURSO DE MÉRITOS POR LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y POR EL JEFE DE LA ENTIDAD PÚBLICA / FALTA DE COMPETENCIA EN EL EJERCICIO DE LA POTESTAD

REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO NACIONAL – No configuración /

PRINCIPIO DE COLABORACIÓN ARMÓNICA / PRINCIPIO DE COORDINACIÓN/ FIRMA DE LA CONVOCATORIA POR EL JEFE DE LA ENTIDAD – No constituye un requisito de legalidad De la lectura armónica de los artículos 11 y 31 de la Ley 909 de 2004 con el artículo 130 de la Constitución, permite concluir que la construcción del acto administrativo que contiene la convocatoria al concurso público de méritos es una potestad propia de la CNSC, como ente rector de la carrera administrativa y al que le corresponde la administración, guarda y vigilancia de aquellos procesos de selección.Sin perjuicio de aquella atribución, es claro que la entidad u organismo beneficiario debe intervenir en la producción de la convocatoria, entendiendo que su injerencia se genera en un marco de cooperación interinstitucional y, por ende, su alcance consiste en desplegar las acciones tendentes a la planeación conjunta del concurso con la CNSC en aras de que este pueda llevarse a cabo (entrega del estudio de las cargas de personal, el listado de vacantes, la emisión del certificado de disponibilidad presupuestal, entre otros). A través de estas actuaciones es factible inferir la voluntad inequívoca de la entidad de suscribir el acto administrativo de convocatoria al concurso y, con ello, la observancia del requisito de que trata el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en los términos

que definió la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019.Lo anterior, con fundamento en los principios de colaboración armónica que prevé el artículo 113 Superior y en aquellos por los que se rige la función administrativa, consagrados en el artículo 209 constitucional, particularmente el de coordinación, en cuanto impone el deber de contribuir y concertar actuaciones entre las entidades que se interrelacionan, lo que sin duda alguna redunda en el adecuado cumplimiento de los fines estatales.(…)[R]esulta diáfano que, materialmente, el texto de la ley y de la norma reglamentaria es coincidente, lo que implica concluir que las demandadas no excedieron el ejercicio de la facultad que les asiste para reglamentar las materias que son de su competencia pero, además, que para que el contenido del acto acusado se ajuste a las normas superiores en que debe fundarse resulta necesario que en su interpretación y aplicación se atienda lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019. En ese sentido, es plausible afirmar que, como sucede con el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la lectura del artículo 3 del Decreto 051 de 2018, en cuanto se refiere a la firma de la convocatoria, debe efectuarse con apoyo en las siguientes premisas: La competencia de la CNSC como autor de la convocatoria es exclusiva y excluyente, de manera que al jefe de la entidad no le es dado elaborarla, modificarla u obstaculizarla en modo alguno. No obstante, la realización del concurso público de méritos no puede ser resultado de una decisión unilateral de la CNSC, de manera que, antes de expedir el acto que

incorpore las reglas del proceso de selección, se tiene que haber presentado una planeación conjunta entre dicha autoridad y aquella que se beneficiará del concurso, asegurando en particular que se hayan satisfecho las condiciones de tipo presupuestal previstas en la ley, de conformidad con los principios de colaboración armónica y de colaboración que prevén los artículos 113 y 209 Superiores. En tales condiciones, aunque es factible que, como una manifestación del principio de coordinación, el jefe de la entidad en la que han de proveerse los empleos suscriba el acto de convocatoria, este no es un requisito indispensable para su legalidad. Por consiguiente, la Sala considera que la expresión «y por el jefe de la entidad pública respectiva», contenida en el artículo 3 del Decreto 051 de 2018, se ajusta al ordenamiento jurídico superior siempre y cuando, en su interpretación y aplicación, se sigan los derroteros fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-183 de 2019, entendiendo así que: […] (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el acto de convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley […].NOTA DE RELATORIA: Referente a en relación con los límites a la potestad reglamentaria de la administración, ver: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Rad. 11001-03-26-000-200300014-01(24715).Frente al criterio interpretativo del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, ver: C. de E, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 31 de enero de 2019, Rad. 11001032500020160101700 (4574-16). En relación al alcance del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, ver: Corte Constitucional, sentencia C-183 de 2019.

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 051 DE 2018ARTÍCULO 3 .GOBIERNO NACIONAL ( No nulo) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 130 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 7 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 11 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 30 / LEY 909

DE 2004 – ARTÍCULO 31/ CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 113 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00039-00(0102-19)

Actor: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTRO

Referencia: NULIDAD Temas: Firma de la convocatoria a concurso para la provisión de empleos de

carrera. Artículo 3 (parcial) del Decreto 051 de 2018, «por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, y se deroga el Decreto 1737 de 2009».

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA O-026-2021

ASUNTO

1. La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda en el proceso judicial que se tramitó en virtud del medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, ejercido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, en contra del Gobierno Nacional, representado en este caso por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Ministerio de Hacienda y

Crédito Público.

DEMANDA1

Pretensión

2. Que se declare la nulidad parcial del artículo 3 del Decreto reglamentario 051 de 2018, expedido por las entidades demandadas, «Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, y se deroga el Decreto 1737 de 2009», en lo que respecta a la siguiente expresión: «La Convocatoria deberá ser firmada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y por el jefe de la entidad pública respectiva».

Normas violadas y concepto de violación

3. En la demanda se invocaron como normas vulneradas los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 40-7, 125 y 130 de la Constitución Política; al igual que los artículos 4 (numeral

3), 11 y 31 de la Ley 909 de 2004. Con el fin de fundamentar la ilegalidad del artículo parcialmente acusado, sostuvo que, al disponer que la convocatoria al concurso debe suscribirse tanto por la CNSC como por el jefe de la entidad correspondiente, desconoció la competencia que la Constitución Política le asignó a aquella de manera privativa, exclusiva y excluyente para adelantar los concursos de mérito destinados a la provisión de los empleos públicos de carrera.

4. En su criterio, ello implica concederle a las entidades públicas una prerrogativa que puede devenir abusiva y contraria a la ley al permitirles optar por la no

provisión de un empleo de carrera a través de un concurso público de méritos, con el efecto de mantener indefinidamente la provisionalidad de las vinculaciones en los cargos públicos. Como consecuencia de lo anterior, se verían afectados los 1 Ff. 12 a 42, expediente físico. derechos de acceso al desempeño de cargos y funciones públicas, así como el derecho a la igualdad.

5. Llamó la atención sobre el hecho de que, a la fecha de presentación de la demanda, se estaba tramitando en la Corte Constitucional un juicio de control abstracto sobre la validez del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 frente a la expresión «, el Jefe de la entidad u organismo», y señaló que, en todo caso, la redacción de este último difiere de la del artículo parcialmente demandado pues mientras que el primero tan solo utiliza el signo de puntuación «coma», el segundo acude al nexo copulativo «y», obligando a que el acto de convocatoria sea firmado por la CNSC pero también por la entidad beneficiaria del concurso.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Departamento Administrativo de la Función Pública2

6. El Departamento Administrativo de la Función Pública se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones. En primer lugar, propuso las excepciones de: 6.1. Inepta demanda. Al respecto, afirmó que la CNSC no argumentó una causal concreta de nulidad contra el artículo 3 del Decreto 51 de 2018.

Además, adujo que en el concepto de violación se limitó a resumir los fundamentos de la demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 31 numeral 1 de la Ley 909 de 2004, siendo exigible una carga argumentativa superior. Precisó que esta es una irregularidad que contraviene los artículos 137 y 162 numeral 4 del CPACA. 6.2. Cosa juzgada material. Explicó que el segmento demandado del artículo 3 del Decreto 51 de 2018 coincide materialmente con el texto del artículo 31 numeral 1 de la Ley 909 de 2004, último que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-183 de 2019, de manera que los planteamientos que realizó el máximo juez constitucional en aquella oportunidad resultan igualmente predicables en este caso.

7. Sin perjuicio de lo anterior, se ocupó de defender la legalidad del artículo demandado. Con tal fin, comenzó por señalar que el Congreso de la República tiene una amplia libertad configurativa para definir las funciones, atribuciones y competencias de la CNCS, materia sobre la cual también puede disponer el

Gobierno Nacional a fin de reglamentar las leyes propias de la carrera administrativa. En ese sentido, sostuvo que la facultad de regulación a cargo de la

CNSC es apenas incipiente pues se limita a elaborar las convocatorias y a expedir las circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa, sin que so pretexto de aquella le sea posible crear o modificar los procedimientos establecidos en la ley o el reglamento. 2 Ff. 96 a 113, expediente físico.

8. Seguidamente, explicó que, por expresa disposición de la ley, la CNSC no puede efectuar la convocatoria al concurso de méritos de manera unilateral, siendo requisito para su validez y obligatoriedad que haya sido firmada por las autoridades nominadoras o que al menos estas hayan participado en la planeación de aquel proceso, de manera que puedan respetarse las reglas de presupuesto público y de los principios de colaboración armónica y coordinación consagrados en los artículos 113, 121, 209 y 345 Superiores.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público3

9. Esta cartera ministerial, apelando a los mismos argumentos que expuso el Departamento Administrativo de la Función Pública, propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda y cosa juzgada. Adicionalmente, la de «caducidad», que a su juicio se configura debido a que, si bien el acto demandado es de carácter general, su eventual nulidad conduciría al restablecimiento automático de los derechos subjetivos de la parte demandante y de terceros, como lo son las personas interesadas en el desenlace de las convocatorias.

10. En relación con la validez de la expresión acusada, precisó que la lectura que propone la entidad demandante resulta de una interpretación exegética, contraria

al método de sistemático que según la Corte Constitucional debe aplicarse como criterio hermenéutico de las disposiciones superiores. Ello, sumado al principio de interpretación del efecto útil de las normas, conduce a entender, como lo hizo la sentencia C-183 de 2019, que el jefe de la entidad beneficiaria del concurso público de méritos puede suscribir el acto de convocatoria y, en todo caso, no es dable que la CNSC disponga la realización de dicho proceso sin que previamente se hayan cumplido en aquella entidad los requisitos de planeación y presupuestales contemplados en la ley.

11. De acuerdo con lo anterior, solicitó (i) que se dicte un fallo inhibitorio, declarando probadas las excepciones propuestas; (ii) en su defecto, se nieguen las pretensiones de la demanda; (iii) de considerar que la expresión enjuiciada incurre en alguna irregularidad, en lugar de expulsarla del ordenamiento jurídico, condicione su legalidad en los términos en que lo hizo la mencionada sentencia C183 y (iv) en caso de declarar la nulidad parcial del artículo demandado, le otorgue efectos ex nunc a su decisión.

PRONUNCIAMIENTO FRENTE A LAS EXCEPCIONES

12. La Secretaría de la Sección Segunda corrió traslado de las excepciones que propusieron las demandadas4 y, dentro del término procesal, la CNSC se pronunció para oponerse5 a su prosperidad. Respecto de la «cosa juzgada», señaló que el artículo 31 numeral 1 de la Ley 909 de 2004, que fue sometido al control de la Corte Constitucional, tiene elementos adicionales a los de la

3 Ff. 117 a 123, expediente físico. 4 F. 140, expediente físico. 5 Ff. 141-147, expediente físico. expresión que es objeto de demanda en el presente proceso. Aunado a ello, adujo que el juicio adelantado por el Máximo Tribunal Constitucional no extingue las atribuciones del Consejo de Estado para adelantar juicios de validez frente a actos administrativos.

13. En relación con la excepción de «inepta demanda» afirmó que en el acápite cuarto de esta última se planteó el argumento sobre el cual debe versar el litigio, que consiste en el presunto desconocimiento de la competencia que la Constitución le otorgó a la CNSC para adelantar de forma privativa y excluyente los procesos de selección para la provisión de empleos públicos. Finalmente, negó que se hubiese configurado la «caducidad» toda vez que los medios de control para controvertir la presunción de validez de los actos administrativos generales no están sujetos a dicho fenómeno.

TRÁMITE PROCESAL

14. Mediante auto del 3 de julio de 20206 y en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 del 4 de junio de ese año, el despacho sustanciador advirtió la procedencia de dictar sentencia anticipada, motivo por el cual ordenó incorporar las pruebas documentales que aportaron las partes, prescindiendo de la celebración de la audiencia inicial. En auto del 29 de abril de 2021 dispuso correr traslado para que alegaran por escrito7.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante8

15. La CNSC utilizó esta oportunidad procesal para reiterar los argumentos

expuestos en la demanda, haciendo énfasis en el hecho de que el propósito del Constituyente de 1991 al asignarle a un órgano autónomo e independiente la función de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos fue el de aislar su desarrollo y control de factores subjetivos que pudieran afectar el adecuado ejercicio de la actividad estatal, tales como el «clientelismo, favoritismo y nepotismo».

16. De acuerdo con ello, precisó que la expresión enjuiciada altera dicha finalidad al condicionar la competencia que le asiste a la CNSC a una

coadministración de los sistemas específicos de carrera con las entidades beneficiarias de los concursos, lo que de suyo conduce a la supresión sustancial de los postulados que determinan la existencia y eficacia de aquella herramienta de administración del personal. Parte demandada 6 Índice 16 del expediente electrónico. 7 Índice 30 del expediente electrónico. 8 Índice 35 del expediente electrónico.

17. En sus alegatos de conclusión, tanto el Departamento Administrativo de la Función Pública9 como el Ministerio de Hacienda y Crédito Público10 reiteraron los argumentos expuestos al contestar la demanda.

MINISTERIO PÚBLICO11

18. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió el Concepto 138-2021 del 15 de junio de 2021 en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda.

19. Con tal fin, sostuvo que el aparte demandado corresponde a la subregla definida en el artículo 31 numeral 1 de la Ley 909 de 2004, respecto de la cual la

Corte Constitucional se pronunció en Sentencia C-183 de 2019 concluyendo que la convocatoria suscrita únicamente por la CNSC tiene validez y no pierde su eficacia por la ausencia de la firma del jefe del organismo beneficiario del concurso.

20. De acuerdo con ello, precisó que la expresión demandada del artículo 3 del Decreto 051 de 2018 se ajusta al ordenamiento jurídico siempre que, en armonía con aquel pronunciamiento, se entienda que (i) el jefe de la entidad beneficiaria puede suscribir el acto de convocatoria y (ii) que, en todo caso, la CNSC no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales que exige la ley.

21. Seguidamente, señaló que el Consejo de Estado ha dictado diferentes sentencias en las que adoptó la misma línea de interpretación de la Corte Constitucional para sostener que la lectura ajustada del artículo 31 numeral 1 de la Ley 909 de 2004 supone entender que tanto la CNSC como la entidad destinataria del concurso deben agotar una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional, sin que ello suponga que esta última tenga que firmar necesariamente el acto administrativo de convocatoria.

22. Finalmente, como una conclusión derivada de aquellos razonamientos, destacó que el jefe de la entidad que no suscriba la convocatoria a pesar de disponer de los recursos para financiar el concurso y haber colaborado en su planeación, incurre en falta al deber de colaboración armónica y a las funciones propias del cargo.

CONSIDERACIONES Competencia 9 Índice 36 del expediente electrónico. 10 Índice 39 del expediente electrónico. 11 Índice 38 del expediente electrónico.

23. De conformidad con los artículos 125, 137 y 149 del CPACA, en armonía con los artículos 13 y 15 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201912 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para dictar la sentencia de única instancia que en derecho corresponde.

Excepciones de ineptitud de la demanda, caducidad y cosa juzgada

24. Según se explicó, bajo la vigencia del Decreto Legislativo 806 de 2020, se profirió el auto del 3 de julio del mismo año en el que se tomó la decisión de emitir sentencia anticipada en el presente juicio. En las contestaciones de la demanda se propusieron como excepciones las de cosa juzgada, inepta demanda y caducidad, respecto de las cuales la Sala advierte que no ha habido un pronunciamiento.

25. Teniendo en cuenta que esta circunstancia no ha sido alegada por ninguna de las partes y que, por tanto, cualquier vicio asociado a ella se saneó en los términos del artículo 136 del CGP13, la Sala procederá a decidir en esta providencia los medios exceptivos que se formularon.  Ineptitud de la demanda

26. La tesis de la Sala es que la excepción propuesta no tiene vocación de prosperidad pues, una vez estudiado el acápite relativo al concepto de violación, se encuentra que allí se consignaron suficientemente los argumentos fácticos y

jurídicos que en criterio de la CNSC justificarían la declaratoria de nulidad de la expresión demandada, como lo son la alegada vulneración de los artículos 125 y 130 constitucionales, los artículos 11 y 31 de la Ley 909 de 2004 y la sentencia C1230 de 2005. Todo ello por considerar que, al consagrar la exigencia consistente en que la convocatoria sea suscrita de manera conjunta por el representante de la entidad beneficiaria del concurso y el de la CNSC, las demandadas desconocen la autonomía e independencia de esta última para administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos.

27. De acuerdo con ello y con la naturaleza del acto demandado, es plausible sostener que la entidad demandante fundamentó la ilegalidad de la expresión acusada en las causales de falta de competencia por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria y vulneración de las normas superiores en que debía fundarse. Ahora bien, el hecho de que no haya identificado su reproche bajo ese 12 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 13 ARTÍCULO 136. SANEAMIENTO DE LA NULIDAD. La nulidad se considerará saneada en los

siguientes casos:

1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla.

2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada.

3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa.

4. Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de

defensa. PARÁGRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables. rótulo no puede entenderse como el incumplimiento del requisito de que trata el artículo 162 numeral 4 del CPACA.

28. En primer lugar, porque materialmente ello no repercute en el derecho de defensa de las demandadas, quienes al margen de la denominación de la causal de nulidad conocieron los motivos por los que la demandante considera que la expresión acusada es inválida. Además, entender que se desconoció aquel precepto porque no se precisó alguna de las causales de nulidad de que trata el artículo 137 ibidem conduciría a un rigorismo excesivo que da al traste con la garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva.

Adicionalmente, conviene señalar que el hecho de que el concepto de violación de la presente demanda se haya construido teniendo como base los argumentos esgrimidos en una demanda de inconstitucionalidad no es razón para afirmar que no se expresaron los motivos de contrariedad del acto acusado con el ordenamiento superior.  Caducidad

29. El despacho considera que no le asiste razón al Ministerio de Hacienda y Crédito Público por los motivos que se exponen a continuación. El medio de control de simple nulidad que prevé el artículo 137 del CPACA tiene como propósito la defensa de la validez abstracta del ordenamiento jurídico, razón por la cual se ha considerado que, en principio, únicamente procede contra actos administrativos de carácter general, mientras que aquellos que tienen contenido particular y concreto deben ser cuestionados en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho.

30. Así, por regla general, el criterio que permite establecer el medio de control procedente es la naturaleza del acto administrativo. Sin embargo, con la teoría de los móviles y las finalidades, que pasó a tener consagración expresa en el artículo 137 ibidem, es viable sostener que, al margen de la naturaleza de los actos administrativos demandados, el parámetro para determinar el medio de control procedente consiste en definir si la nulidad del acto demandado implica o no el restablecimiento automático del derecho que se reputa afectado. En caso afirmativo, procederá el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en caso contrario, el de simple nulidad.

31. En el dossier, la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva, en la práctica, el restablecimiento material de derechos subjetivos ya que propende por el interés general de restablecer el ordenamiento jurídico, presuntamente resquebrajado por la expresión acusada, cuestión que concierne no solo a la parte demandante sino a todos los participantes del concurso de méritos y a la comunidad en general. Además, aunque el Ministerio adujo que habría un restablecimiento automático no argumentó su afirmación.  Cosa juzgada

32. La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de invariables, vinculantes y concluyentes, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias que permita la realización de la seguridad jurídica14 como principio fundante dentro de un Estado social de

derecho.

33. En relación con los efectos de una providencia que hace tránsito a cosa juzgada, se han identificado los siguientes: la presunción de veracidad de lo resuelto; la inmutabilidad de la decisión, que significa que la materia que ya ha sido objeto de estudio no puede, en principio, ser sometida a un nuevo pronunciamiento de fondo; la imposibilidad de revocar directamente la resolución judicial15; y, en los casos en que se trata de un juicio de control que conduzca a invalidar la disposición estudiada o a suspender sus efectos de manera provisional, aparece además la prohibición de reproducir su contenido material en otra norma16.

34. La restricción busca evitar que, a través de la expedición de nuevas normas, se reintroduzcan al ordenamiento jurídico preceptos ya expulsados o suspendidos, para lo cual, más allá de la redacción, ha de tenerse en cuenta su esencia o contenido material. Dicha reproducción normativa solo será admisible cuando, se pueda establecer que, posteriormente, desaparecieron los fundamentos jurídicos de la decisión invalidante o de suspensión.

35. Ahora bien, para que se configure la cosa juzgada es imprescindible que, previamente, el asunto haya sido objeto de estudio por la jurisdicción y que al respecto se haya adoptado una decisión de fondo debidamente motivada, pudiéndose verificar el cumplimiento de las siguientes exigencias: 35.1. Identidad de partes: Al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados, salvo que se trate de una acción o medio de control con carácter público. En este

último caso, como se busca la protección del interés general, para que se configure la cosa juzgada no resulta necesario que se presente identidad absoluta de partes. 14 En este sentido ver entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, del 28 de febrero de 2013, radicación: 11001-03-25-000-2007-00116-00(2229-07) Actor: Luz Beatriz Pedraza Bernal, y de la Corte Constitucional C-259 de 2015. 15 Al respecto puede consultarse la sentencia C-096 de 2017, proferida por la Corte Constitucional. 16 Según el artículo 243 Superior, los pronunciamientos que emita la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, de allí que, en armonía con el efecto comentado, la misma norma prevea que «[…] Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución […]». En el caso de las sentencias que profiere la jurisdicción de lo contencioso administrativo al resolver sobre la validez de un acto administrativo, el fenómeno estudiado tiene su fundamento en el artículo 189 del CPACA, según el cual los fallos que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes, último que también produce la sentencia que niegue la nulidad «[…] pero sólo en relación con la causa petendi juzgada […]». Por su parte, la prohibición de reproducción de un

acto administrativo anulado o temporalmente suspendido se encuentra consagrada en el artículo 237 ibidem. 35.2. Identidad de causa petendi: La demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. De presentarse nuevos elementos, al juez solamente le está dado analizar los nuevos supuestos. 35.3. Identidad de objeto: Deben versar sobre la misma pretensión.

36. Los requisitos anotados ponen de presente que, tratándose de acciones o medios de control públicos, lo que determina la existencia de la cosa juzgada es la posibilidad de predicar, en uno y otro caso, la coincidencia entre disposiciones enjuiciadas y la censura u objeto de reproche que da lugar al pronunciamiento judicial. En otras palabras, en ambos procesos debe haber similitud entre lo que se conoce como la «materia juzgada».

37. Para realizar tal constatación, el ordenamiento jurídico optó por privilegiar un criterio sustancial, pues con independencia de la redacción o del cuerpo normativo en que se encuentre inserta la disposición, si en esencia se trata de la misma norma que está siendo controvertida por las mismas razones, habrán de predicarse los efectos propios de la cosa juzgada. Esto es así en atención a la diferencia que existe entre la norma y la disposición, entendida aquella como la regla que subyace de fondo a esta última.

38. Este razonamiento dio lugar a que la jurisprudencia constitucional distinguiera la cosa juzgada formal de la genuinamente material. La primera de ellas se produce cuando la disposición enjuiciada es exactamente igual. Por su parte, la cosa juzgada material opera en los eventos en que, si bien el debate

versa sobre la misma norma que fue objeto de control inicial, esta se encuentra contenida en otro texto jurídico o incluso, estando dentro del mismo, fue reproducida en otro artículo de manera exacta o con otra redacción, pero conservando la esencia.

39. En