CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2019-00101-00(0521-19)

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Frente a su improcedencia debe darse trámite al recurso de súplica por ser el procedente / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA - Protección De acuerdo con los presupuestos fácticos del caso concreto, como la apoderada del señor Ramón Moya Salgado interpuso recurso de apelación contra la decisión del 27 de mayo de 2019 proferida por este Despacho, este medio de impugnación conforme a lo analizado resulta improcedente, teniendo en cuenta que controvierte la decisión proferida por la magistrada ponente en el curso de la única instancia, respecto de la cual el recurso que se torna procedente es el de «súplica» conforme lo establece el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, y con el fin de brindar garantías procesales al recurrente, relacionadas con el acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva de acuerdo con lo regulado en el parágrafo del artículo 318 del CGP, aplicable por remisión normativa expresa del artículo 306 del CPACA, el cual señala que «[…] cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente[…]», debe indicarse que, ante la improcedencia del recurso de apelación, debe impartirse al medio de impugnación propuesto el trámite de la súplica, bajo el entendido que se

presentó oportunamente, según las reglas del artículo 246 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 243 / LEY 1437

DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 246 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO

246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00101-00(0521-19)

Actor: RAMÓN MOYA SALGADO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decisión: Debido a la improcedencia del recurso de apelación, se ordena impartirle trámite como recurso de súplica

1. El proceso de la referencia se encuentra pendiente de proveer sobre el trámite a impartir al escrito radicado por la apoderada del señor RAMÓN MOYA SALGADO, con el que interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada por este Despacho mediante auto del 27 de mayo de 2019, en el cual: (i) Declaró la improcedencia del medio de control de nulidad interpuesto por el demandante contra el Oficio OFI-18-94051 del 30 de septiembre de 2018, por el cual el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa negó la revocatoria de la Resolución 1088 del 30 de octubre de 2002, a través de la cual la Ministra de Defensa lo retiró

del servicio activo de la Armada Nacional por «llamamiento a calificar servicios», (ii) Ordenó adecuar el medio de control de Nulidad Simple promovido al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y (iii) Declaró que en el presente caso operó la caducidad del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y en consecuencia, dispuso el rechazo de la demanda.

I. LA DEMANDA

2. Se trata del medio de control de Nulidad Simple promovido por el señor RAMÓN MOYA SALGADO, en el que pretende que se declare la nulidad del Oficio OFI-1894051 del 30 de septiembre de 2018, por medio del cual el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa negó la revocatoria de la Resolución 1088 del 30 de octubre de 2002, a través de la cual la Ministra de Defensa lo retiró del servicio activo de la Armada Nacional por «llamamiento a calificar servicios». 1.1.- Los fundamentos fácticos

3. Para una mejor comprensión del presente asunto, el Despacho hará referencia sucinta de los fundamentos de hecho en los que se sustenta la demanda, los cuales se encuentran expuestos en el texto presentado por la parte actora y en la documentación que obra en el expediente, así: 3.1. El señor Ramón Moya Salgado ingresó a la Armada Nacional como Oficial, por disposición del Decreto 198612 del 1° de diciembre de 1986, y fue retirado por llamamiento a calificar servicios por parte de la Ministra de Defensa Nacional mediante la Resolución 1088 del 30 de octubre de 2002, siendo Capitán de

Corbeta.

3.2. En virtud de lo anterior, el 24 de agosto de 2018 el demandante le solicitó al Ministerio de Defensa revocar la citada resolución por cuanto consideró, de un lado, que la facultad para remover a los oficiales de las Fuerzas Militares le corresponde al Presidente de la República; y de otro, en razón a que la facultad para llamar a calificar servicios no es absoluta y, por ende, debe estar guiada por la proporcionalidad y la razonabilidad. 3.3. Mediante Oficio OFI-18-94051 del 30 de septiembre de 2018, el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa Nacional negó la revocatoria de la Resolución 1088 del 30 de octubre de 2002, puesto que «(…) de conformidad con el artículo 71 del código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, vigente al momento de la solicitud (sic) ni la petición de revocación del acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas, ni darán lugar al silencio administrativo (…)». 1.2.- El concepto de la violación

4. Con el objeto de sustentar las pretensiones de la demanda, el accionante planteó dos reparos contra el acto acusado; el primero de ellos, tendiente a cuestionar la facultad que tiene el Ministro de Defensa para remover a los Oficiales de las Fuerzas Militares, pues en su sentir, es competencia exclusiva del Presidente de la República; y el segundo, el concerniente a que el acto que lo retiró debe estar fundado en razones del buen servicio.

II. DE LA PROVIDENCIA PROFERIDA POR ESTE DESPACHO

5. Mediante auto de fecha 27 de mayo de 2019 este Despacho (i) Declaró la improcedencia del medio de control de nulidad interpuesto por el demandante contra el Oficio OFI-18-94051 del 30 de septiembre de 2018, por el cual el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa negó la revocatoria de la Resolución 1088 del 30 de octubre de 2002, a través de la cual la Ministra de Defensa lo retiró del servicio activo de la Armada Nacional por «llamamiento a calificar servicios»,

(ii) Ordenó adecuar el medio de control de Nulidad Simple promovido al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y (iii) Declaró que en el presente caso operó la caducidad del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y en consecuencia, dispuso el rechazo de la demanda.

6. Lo anterior, por cuanto consideró que el accionante lejos de procurar la defensa del ordenamiento jurídico in abstracto, entraña un interés subjetivo directo, toda vez que en ultimas su objetivo es controvertir su desvinculación de la Armada Nacional, y en caso de obtener un fallo favorable a sus pretensiones, recuperar el componente económico o patrimonial, con lo cual se incurriría en la prohibición establecida en el ordinal 1º del inciso 4º del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, esto es, que «con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero».

7. Así mismo, ordenó en aplicación de los artículos 137 y 171 de la Ley 1437 de

2011 adecuar el trámite del medio de control invocado por el actor al de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 ibídem, en la medida que si el actor no estaba conforme con lo resuelto en la Resolución 1088 del 30 de octubre de 2002, por medio de la cual la Ministra de Defensa lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios, le correspondía en sede judicial solicitar su nulidad y como consecuencia de ello, reclamar su reintegro junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado en consideración a que fue el acto que afectó su situación particular y concreta.

8. Para lo cual debía presentar la respectiva demanda dentro del término de caducidad previsto por el legislador, contado desde el día siguiente a la notificación o comunicación del acto que agotó la vía gubernativa, concretamente la Resolución 1088 del 30 de octubre de 2002. No obstante lo anterior, y como la demanda fue presentada el 14 de noviembre de 2018, esto es, 16 años después de que fuera notificado el actor de su contenido, no queda otra alternativa que declarar probada la ocurrencia del fenómeno de la caducidad, lo cual da lugar al rechazo de la demanda como lo establece el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR EL DEMANDANTE

9. A través de memorial presentado el 4 de junio de 2019 el accionante presentó «recurso de apelación» en contra del auto proferido por este Despacho el 27 de mayo de esa anualidad por cuanto consideró que las determinaciones en él

contenidas: «(i) No se ajustan a los hechos antecedentes que motivaron la acción de nulidad simple ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho en el examen y consideración de la petición, (ii) se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho como lo establece la Ley, (iii) se fundan en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas, y (iv) incurre en error de derecho, especialmente de la nulidad simple, que resulta inane a sus pretensiones, por errónea interpretación de sus principios, al aplicar la prescripción y caducidad a un acto ilegal, cuya existencia es nula de toda nulidad».

IV. CONSIDERACIONES

1.- DEL RECURSO DE APELACIÓN

10. El recurso de apelación es susceptible de ser interpuesto contra los autos señalados en la Ley, así como contra las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los Jueces Administrativos.

11. Ahora bien, conforme lo establece el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son susceptibles de apelación los autos proferidos por los Jueces Administrativos en primera instancia que decidan sobre los siguientes asuntos:

1. El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.

2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso.

3. El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio

Público.

4. El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de

los perjuicios.

5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.

6. El que niegue la intervención de terceros.

7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas.

8. Los demás expresamente previstos como apelables en este código o en norma especial.

2.- DEL RECURSO DE SÚPLICA

12. El recurso de súplica está regulado en el CPACA por el artículo 246, de la siguiente manera: «Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.»

13. Conforme a la norma analizada este recurso, como todos los medios de impugnación, tiene como finalidad otorgar al recurrente una oportunidad de defensa con el fin de que pueda controvertir los fundamentos de hecho y de

derecho de la decisión debatida. Ahora bien, tal como claramente lo establece esta disposición, procede únicamente respecto de las siguientes providencias: i) Los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto, ii) El auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.

14. En cuanto a su interposición y trámite, el mismo artículo regula estos requisitos de manera explícita, señalando que se debe interponer dentro de los tres días siguientes a la notificación del auto, mediante escrito dirigido a la sala de que forma parte el ponente, y allí se expresarán las razones en que se sustente; además, el escrito se debe agregar al expediente y mantener en la secretaría por dos días a disposición de la otra parte; y una vez vencido el traslado, el secretario pasará el expediente al despacho del magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, y éste será el ponente para su resolución ante los demás integrantes de la sala, sección o subsección. Finalmente, la norma dispone que contra lo que se decida no procede ningún recurso.

15. Ahora bien, de acuerdo con los presupuestos fácticos del caso concreto, como la apoderada del señor Ramón Moya Salgado interpuso recurso de apelación contra la decisión del 27 de mayo de 2019 proferida por este Despacho, este medio de impugnación conforme a lo analizado resulta improcedente, teniendo en cuenta que controvierte la decisión proferida por la magistrada ponente en el curso

de la única instancia, respecto de la cual el recurso que se torna procedente es el de «súplica» conforme lo establece el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011.

16. Sin embargo, y con el fin de brindar garantías procesales al recurrente, relacionadas con el acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva de acuerdo con lo regulado en el parágrafo del artículo 318 del CGP, aplicable por remisión normativa expresa del artículo 306 del CPACA, el cual señala que «[…] cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente[…]», debe indicarse que, ante la improcedencia del recurso de apelación, debe impartirse al medio de impugnación propuesto el trámite de la súplica, bajo el entendido que se presentó oportunamente, según las reglas del artículo 246 del CPACA.

17. Por consiguiente, se declarará improcedente el recurso de apelación propuesto por la parte accionante y, en ejercicio de las facultades de adecuación señaladas, se ordenará impartirle el trámite del recurso de súplica al escrito radicado por dicho sujeto procesal contra la providencia proferida por este Despacho el 27 de mayo de 2019 dentro del sub examine. En consecuencia, se ordenará remitir el expediente a la Secretaría de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para lo de su competencia,1 es decir, para que le de el trámite propio del recurso de súplica.

18. En mérito de lo expuesto, el Despacho.

RESUELVE PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de apelación propuesto por el demandante, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado tramítese como recurso de súplica.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado 1 Precisa la ponente que La Ley 2080 de 2021 no aplica para el trámite del presente asunto, debido a la fecha de interposición del recurso presentado por la parte actora (4 de junio de 2019), conforme lo señala el artículo 86 ibídem.