CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2019-00210-00(1356-19)

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE CARRERA DOCENTE GENERAL A LOS

MAESTROS ESTATALES DE LAS COMUNIDADES NEGRAS, RAIZALES Y

PALENQUERAS / PRINCIPIO DE IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL – Vulnerado Aunque es cierto que el concurso público de méritos es aplicable a la vinculación de los docentes estatales que se desempeñan al servicio de los pueblos negros, afrodescendientes, raizales y palenqueros, no cabe duda de que el Convenio 169 de la OIT, en armonía con los artículos 7, 67 y 68 constitucionales, exigen la creación de un sistema de etnoeducación en el que, por supuesto, uno de los aspectos que se regulen de manera especial sea el régimen jurídico para acceder y permanecer en tales cargos. Así lo reafirman las Sentencias C-666 de 2016 y SU-011 de 2018.A juicio de la Sala, el Decreto 3323 de 2005 desconoce el principio de diversidad étnica y cultural en sus manifestaciones como derecho fundamental a la identidad cultural y educativa. Como se explicó ampliamente en los acápites que anteceden, la diversidad étnica y cultural se encuentra contemplada en la Constitución de 1991, en el catálogo de principios fundamentales del Estado. Su estrecho vínculo con otros principios y valores que son transversales a la Carta Política es innegable. En efecto, su consagración se proyecta como la expresión de un Estado pluralista, democrático y participativo. Además, otro de los mayores sustentos del referido mandato es la igualdad, que se manifiesta desde el reconocimiento de la diferencia con el

propósito de evitar que a raíz de ella se generen tratos segregacionistas pero también para promover la salvaguarda de aquellos rasgos culturales que distinguen a las comunidades étnicas de la población mayoritaria, como una forma de discriminación positiva.Desarrollo de aquel principio es el derecho a la identidad cultural y, a su vez, una expresión de este último se encuentra en el derecho fundamental que tienen los grupos negros, raizales, palenqueros y afrocolombianos a cultivar, conservar y transmitir sus tradiciones, usos, costumbres, creencias, lengua, valores y en general su forma de ver y vivir la vida. También se indicó que la principal herramienta para alcanzar dicho objetivo es la educación que se imparte a quienes son integrantes de estos grupos sociales. De allí la importancia de que el Estado adopte todas las medidas necesarias para salvaguardar el derecho que les asiste a recibir un servicio educativo étnicamente diferenciado, que responda a sus necesidades culturales a través del diseño de programas de formación especiales. En el caso que ocupa la atención de la Sala, ha quedado establecido que el ámbito de aplicación del Decreto 1278 de 2002 es ajeno a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras toda vez que, en atención a los derechos de identidad cultural e identidad educativa, estas merecen un régimen jurídico especial de vinculación y administración del personal oficial docente que ha de impartir la enseñanza en sus poblaciones. Así las cosas, dado que el Decreto 3323 de 2005 se expidió como una norma reglamentaria del Decreto 1278 de 2002 con el fin de regular

el concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, la Sala concluye que aquel transgredió el principio de identidad étnica y cultural en la medida en que obvió la creación de un verdadero sistema normativo especial que atendiera a las necesidades educativas igualmente especiales que tienen las referidas comunidades étnicas, sistema que, además, correspondía establecer al legislador.

NORMA DEMANDADA : DECRETO 3323 DE 2005 .GOBIERNO NACIONAL

(Nulo) / DECRETO 140 DE 2006 GOBIERNO NACIONAL (Nulo) / DECRETO 1075 DE 2015ARTÍCULO - 2.4.1.2.1. A 2.4.1.2.18. GOBIERNO NACIONAL

(Nulo)

FUENTE FORMAL: CONVENIO 169 DE LA OIT

PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY – Vulneración / LEGISLACIÓN DE

RÉGIMEN ESPECIAL DE RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y EL

PERSONAL DOCENTE DE LAS COMUNIDADES ÉTNICAMENTE

DIFERENCIADAS - Inexistencia [E]sta figura constituye un límite inquebrantable a la potestad reglamentaria pues, habiéndose reservado un asunto al legislador, no es dable que la administración entre a regular los aspectos centrales de la materia en cuestión. En ese sentido, la reserva legal es un mecanismo constitucional que permite proteger el reparto de competencias entre el legislador y la administración pública o, si se quiere, entre la ley y el reglamento. En las normas que la parte demandante consideró vulneradas se encuentran aquellos artículos constitucionales que consagran la reserva de ley

tratándose del servicio público educativo y del sistema de carrera. En este caso, ha quedado suficientemente claro que el Decreto 3323 de 2005 goza de naturaleza reglamentaria en cuanto fue expedido por el presidente con fundamento en el artículo 189 Superior, numeral 11. También se explicó que a la fecha no existe una norma con rango y fuerza de ley que consagre un régimen especial respecto de las relaciones entre el Estado y el personal docente de las comunidades étnicamente diferenciadas. Visto lo anterior, resulta plausible sostener que el acto administrativo examinado desconoció los artículos 67, 68, 125, 150 y 365 Constitucionales toda vez que no tenía una cobertura legal apropiada a partir de la cual pudiera concluirse que su expedición obedeció al debido ejercicio de la potestad reglamentaria de que goza el Gobierno Nacional y no a la usurpación de una función propia del Congreso de la República.

FUENTE FORMAL : CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 365

EXHORTO AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA PARA LA EXPEDICIÓN DE UN

RÉGIMEN ESPECIAL PARA EL PERSONAL DOCENTE DE LA COMUNICADES ÉTNICAMENTE DIFERENCIADAS A pesar de los múltiples requerimientos realizados al Congreso de la República, se observa con preocupación que en la actualidad aún puede constatarse la deuda legislativa con las comunidades étnicas en materia de educación, lo que se traduce en la transgresión del estatus constitucional especial de que gozan y del

propósito del Constituyente de 1991 de reivindicar estos pueblos a través del reconocimiento pleno de su existencia, la eliminación de las prácticas discriminatorias y abusivas de las que han sido objeto históricamente, así como la protección frente al riesgo de desaparición física y cultural. De acuerdo con ello, en la presente decisión se exhortará al Congreso de la República para que, con la debida garantía de la consulta previa, expida un régimen especial que regule las relaciones entre el Estado y el personal docente de las comunidades étnicamente diferenciadas.

DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN ÉTNICAMENTE

DIFERENCIADA / TITULARIDAD DEL SERVICIÓN PÚBLICO DE LA

EDUCACIÓN / CONSULTA PREVIA PARA ADOPTAR MEDIDAS

LEGISLATIVAS O ADMINISTRATIVAS QUE AFECTAN DIRECTAMENTE A

LAS COMUNIDADES Y GRUPOS ÉTNICOS – Obligatoriedad [T]odos los nacionales colombianos, sin exclusión alguna, tienen derecho a la educación y que aquella que se imparta a los miembros de los pueblos étnicos, entre los que se cuentan las comunidades indígenas, afrodescendientes, negras, palenqueras, raizales y Rrom, debe ser acorde a su identidad cultural, de manera que a lo largo del tiempo puedan conocer, conservar y transmitir los rasgos propios que los caracterizan frente a la demás población, tales como su historia, tradiciones, costumbres, religión o creencias, idioma o lenguas, conocimientos y técnicas, sistema de valores, formas de vida, entre otros. Ello bajo el entendido que un Estado que garantice un sistema educativo en el que se proteja

efectivamente la identidad de las diferentes etnias y culturas, es un Estado respetuoso del pluralismo, la democracia y la participación. (…) [S]e identifican dos aspectos que llaman la atención de la Sala de manera particular. El primero, se refiere a la autonomía en la prestación directa del servicio por parte de los grupos étnicos, que aparece como una herramienta primordial para promover el respeto y la conservación de las diferentes culturas. Sin embargo, no debe olvidarse que, al tratarse de un principio, su exigibilidad debe valorarse de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas del momento. Además, aunque pueda existir, en mayor o menor grado, una transferencia progresiva a los pueblos étnicos de la responsabilidad de realizar sus programas especiales de educación, la educación es un servicio público cuya titularidad responde, en primer lugar, al Estado. (…) El segundo aspecto a resaltar tiene que ver con la consulta previa, a la que se le ha atribuido la naturaleza de derecho fundamental debido a que integra la protección de valores esenciales dentro del Estado Constitucional de Derecho. Así, como mecanismo de participación, promueve la democracia al tiempo que satisface el mandato de protección de la identidad e integridad cultural. En línea con ello, debe precisarse que la consulta previa es una obligación impuesta al Estado en los casos en que pretende adoptar medidas legislativas o administrativas que afectan directamente a las comunidades y grupos étnicos, entendiendo que «[…] Hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios […]». NOTA DE

RELATORIA: Referente al alcance del contenido prestacional del derecho a la educación, ver: Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General n.º 13. Consejo de Estado, Sobre la dirección que tiene el estado en el servicio de la educación, ver: C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 16 de diciembre de 2019, Rad. 11001-03-06-000-2019-00107-0(2423) Referente a la relación entre el Estado y las comunidades étnicas, los derechos que estas tienen bajo la premisa que hacen parte de la identidad general del país, ver: Corte Constitucional, Sentencias C-208 de 2007.

FUENTE FORMAL: LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 62 / DECRETO 804 DE 1995 / Ley 70 de 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 26 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 27 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 28 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONVENIO 169 DE LA OIT DERECHO DE ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO Y LA PROVISIÓN DE CARGOS PÚBLICOS - Mediante concurso de méritos

[D]ado que por regla general los empleos públicos son de carrera, el concurso de méritos constituye el mecanismo general y preferente para acceder al servicio público. Dicho sistema de provisión del empleo atiende a la aplicación rigurosa y exclusiva del principio del mérito, sin que pueda existir otro parámetro al cual

obedezca la escogencia de quien ha de ser su titular.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 40 - numeral 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 125

RESERVA DE LEY DEL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO ESTATAL Y EL

SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA / ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO DE ETNOEDUCADOR – Merito e identidad cultural /OMISIÓN LEGISLATIVA

LEGISLACIÓN EN MATERIA DE VINCULACIÓN AL EMPLEO PÚBLICO DE

ETNOEDUCADOR

[L]a prestación del servicio de educación por parte del Estado, al igual que los asuntos estructurales de la función pública, como lo es el sistema de carrera, son materias sometidas a reserva de ley. En primer lugar porque al tratarse de un servicio público, queda comprendido dentro de las hipótesis que expresamente prevé el artículo 150 Superior para que sean reguladas por el Congreso de la República (numeral 23). En segundo lugar, porque resulta innegable que, dogmáticamente, tanto la educación como la carrera administrativa se encuentran estrechamente relacionadas con la realización del modelo de Estado Social de Derecho y la satisfacción de sus fines esenciales, del interés general o de principios transversales como el democrático. (…) la vinculación de las personas al servicio público se produce, por regla general, en el marco de un sistema meritocrático en el que el concurso público aparece como el mecanismo prevalente de incorporación y ascenso en los empleos del Estado. Esto significa que, salvo que el constituyente o el legislador, de manera expresa e inequívoca,

consagren un sistema de nombramiento especial, el concurso será un procedimiento de carácter obligatorio. En el caso particular de la educación étnicamente diferenciada, a la fecha, no se observa la existencia de un mandato constitucional o legal que exima al personal docente de la regla general anunciada. Aunque es cierto que en el caso de los educadores oficiales indígenas el Decreto 804 permitió expresamente que se autorice exceptuarlos del concurso público, no hay una disposición con dicho rango que así lo prevea. No obstante, el mandato que impone la elección de los mejores aspirantes por medio del concurso debe armonizarse con el respeto de la identidad cultural y con el grado de autonomía de estas comunidades para determinar sus procesos educativos, a través de un servicio que permita impartir una educación adecuada a las necesidades específicas de la etnia que se trate (adaptabilidad) pero al mismo tiempo de calidad (aceptabilidad).La integración de estos dos principios en materia educativa, mérito e identidad cultural, idealmente debería manifestarse en un conjunto normativo que contenga una regulación exhaustiva. Sin embargo, hoy en día, en el ordenamiento jurídico colombiano solo existen algunas normas legales y reglamentarias que, aunque sientan algunas bases importantes, no proporcionan las reglas detalladas relativas al sistema de selección de los etnoeducadores, de allí que la Corte Constitucional, en decisiones que se estudiarán más adelante, haya concluido que, en ese asunto, se está en presencia de una clara omisión legislativa. NOTA DE RELATORIA: Referente a la existencia de la reserva legal

frente al sistema normativo de los etnoeducadores, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007. Referente a la constitucionalidad del Decreto Ley 1278 de 2002, en el sentido de que este no hizo referencia a grupos sociales que son objeto de especial tratamiento y protección, debía entenderse que los docentes y directivos docentes de las comunidades nativas quedaron sometidos al concurso público de méritos en iguales condiciones y bajo las mismas reglas previstas para la educación general, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-208 de 2007. Frente a la declaratoria de exequibilidad parcial del Decreto Ley 1278 de 2002, al determinar que las relaciones del Estado con los educadores a su servicio es un asunto que, respecto de las comunidades negras, raizales afrocolombianas y palenqueras, merece un régimen especial debido a las necesidades culturales que de manera particular tienen estas poblaciones, ver; Corte Constitucional, Sentencia C-666 de 2016.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 67 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / DECRETO 1278 DE 2002 / DECRETO 3323 DE 2005 / DECRETO LEY 1278 DE 2002 / DECRETO 804 DE 1995 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 – NUMERAL 23

APLICACIÓN DE CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS COMO MECANISMO

DE SELECCIÓN PARA LA PROVISIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO DE

ETNOEDUCADORES AFROCOLOMBIANOS Y RAIZALES - Procedencia

Según se evidenció, ni en el Convenio 169 de la OIT; ni en la Constitución Política (arts. 7, 10, 67, 68, 70, 72 y 125); ni en las Leyes 70 de 1993 y 115 de 1994 ni en el Decreto 804 de 1995 existe una norma que contemple un mecanismo alterno al concurso como forma de provisión del empleo público de etnoeducador. Por el contrario, el artículo 13 del Decreto 804 de 1995 lo prevé expresamente cuando dispone que «Los concursos para nombramiento de docentes de las comunidades negras y raizales, deben responder a los criterios previamente establecidos por las instancias de concertación de las mismas». En tales condiciones resulta acertada la conclusión según la cual, bajo el ordenamiento jurídico vigente, ese sistema de selección es aplicable al personal docente de las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales.(…) De esta forma queda sin sustento la alegación de los demandantes tendiente a señalar que las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales se encuentran excluidas del concurso de méritos como sistema de selección para la provisión del empleo público de etnoeducador. En consecuencia, el decreto enjuiciado no incurre en causal de nulidad por el solo hecho de consagrar y regular la aplicación del concurso de méritos respecto de dicho personal docente. NOTA DE RELATORIA: Referente al aval otorgado por la la Corte Constitucional a la consagración del concurso para la provisión de cargos docentes y directivos docentes en comunidades con culturas diferenciadas, ver: Sentencia C-208 de 2007.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 67 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 68 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 70 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 71

INTEGRACIÓN POR UNIDAD NORMATIVA – Concepto / INTEGRACIÓN POR

UNIDAD NORMATIVA APLICABLE AL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE - Procedencia La integración de la unidad normativa ha sido explicada por la Corte Constitucional como un mecanismo de procedencia excepcional que favorece la coherencia interna del ordenamiento jurídico, la seguridad jurídica y la economía procesal al permitir que se integren al juicio de control enunciados normativos o disposiciones jurídicas no demandadas, de manera que pueda darse una solución integral a los problemas jurídicos que envuelve el debate. De acuerdo con ello, el máximo Tribunal Constitucional ha sostenido que la procedencia para acudir a dicha figura se encuentra limitada a supuestos en los que sea inevitable para que el fallo se torne inocuo o para pronunciarse de fondo sobre la disposición acusada por un ciudadano debido a que (i) la expresión demandada no configura una proposición jurídica completa o (ii) gozando de tal carácter, tiene un vínculo inescindible con otros textos legales. (…) Ahora bien, en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el artículo 135 del CPACA, que regula el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, precisó que el Consejo de Estado «[…] podrá

pronunciarse en la sentencia sobre las normas que, a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras demandadas que declare nulas por inconstitucionales […]». Excepción hecha del referido medio de control, no existe norma que faculte al juez de lo contencioso administrativo en forma expresa a integrar disposiciones o enunciados que no se demandaron, con los que sí lo fueron. A pesar de lo anterior, considera la Sala que la integración por unidad normativa es una figura aplicable al medio de control de nulidad simple toda vez que los propósitos a los que atiende, como la coherencia del orden normativo, la seguridad jurídica, la economía procesal, la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el correcto cumplimiento del deber de administrar justicia y el derecho correlativo de una tutela judicial efectiva, son igualmente deseables y predicables en el juicio de legalidad que corresponde efectuar al juez de lo contencioso administrativo a través del mecanismo de control que consagra el artículo 137 del CPACA. En reciente pronunciamiento, esta Corporación admitió la facultad que le asiste al juez de lo contencioso administrativo para extender, por unidad normativa, el control de legalidad a apartados del acto administrativo acusado que no fueron demandados en forma expresa e incluso a otros actos administrativos objeto de las pretensiones de nulidad. Es importante resaltar que la integración de la unidad normativa es de carácter excepcional, por ello, tratándose de preceptos autónomos que no fueron demandados, su aplicación se justifica únicamente cuando con ella se busca evitar que la sentencia en la que se declara la nulidad de un acto administrativo termine siendo inocua. En dicha

hipótesis, la figura tiene sustento en cuanto garantiza la defensa del orden jurídico abstracto, previniendo que, pese a la anulación de un acto, pervivan en el ordenamiento jurídico otros con el mismo contenido o con los que guarda una relación inescindible. NOTA DE RELATORIA: Referente a la integración de la unidad normativa, ver: Corte Constitucional, Sentencias C-095 de 2019. En cuanto a la facultad que le asiste al juez de lo contencioso administrativo para extender, por unidad normativa, el control de legalidad a apartados del acto administrativo acusado que no fueron demandados en forma expresa e incluso a otros actos administrativos objeto de las pretensiones de nulidad, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de agosto de 2018, Rad. 11001-03-25-000-2014-01542-00(4972-14).

RÉGIMEN DE CARRERA DOCENTE GENERAL A LOS MAESTROS

ESTATALES DE LAS COMUNIDADES NEGRAS, RAIZALES Y PALENQUERAS / INTEGRACIÓN POR UNIDAD NORMATIVA – Configuración Las organizaciones demandantes pretendieron únicamente la declaratoria de nulidad del Decreto 3323 de 2005, sin embargo, según se explicó, este fue modificado en varios de sus artículos por el Decreto 140 de 2006 y, además, su contenido fue compilado en el Decreto 1075 de 2015, entre los artículos 2.4.1.2.1. y 2.4.1.2.18, lo que de paso condujo a la derogatoria de los dos primeros, según se explicó. A juicio de la Sala, hay unidad normativa, tratándose del Decreto 140

de 2006, debido a la relación directa y estrecha con el acto enjuiciado, mientras que, en el caso de los artículos del Decreto 1075 de 2015, aquella se explica en la reproducción del contenido de los primeros dos actos. Esto, sumado al hecho de que el Decreto 3323 de 2005 desconoció las normas superiores en que debía fundarse y, por ello, hay lugar a anularlo, permite concluir a la Sala que, en este caso, es preciso integrar el control de legalidad con el Decreto 140 de 2006 y con los artículos 2.4.1.2.1. a 2.4.1.2.18. del Decreto 1075 de 2015, motivo por el cual la decisión anulatoria también los cobijará. Solo así se garantiza la eficacia real de la presente providencia y el cumplimiento del objeto de los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, que no es otro que lograr «[…] la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico […]».

CONTROL LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CON PÉRDIDA DE

FUERZA EJECUTORIA – Procedencia [L]as causales de nulidad operan en la etapa de formación del acto administrativo pues nótese que las hipótesis que la generan se encuentran ligadas a circunstancias, internas o externas, predicables del acto en el momento en que nace a la vida jurídica. Por su parte, las causales de pérdida de fuerza ejecutoria dan cuenta de situaciones que se presentan con posterioridad al surgimiento de la decisión administrativa, sin que tengan la capacidad de conducir a su anulación.

Sobre estas premisas, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido que la pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo no obsta para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo examine su validez pues lo cierto es que durante su vigencia el acto y, con ello, los efectos que produjo estuvieron amparados por la presunción de legalidad. NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia de estudiar la legalidad de un acto administrativo que perdió la fuerza de ejecutoria, ver: C.E, Sección Segunda, Sentencia del 7 diciembre de 2016, Rad. 11001032500020120057100 (2139-2012).

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 - NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00210-00(1356-19)

Actor: SINDICATO UNIDO DE MAESTROS ETNOEDUCADORES DE LA COSTA

DEL PACÍFICO NARIÑENSE Y OTRO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

Referencia: NULIDAD

Temas: Carrera docente. Concurso de méritos para etnoeducadores, afrocolombianos y raizales. Solicitud de nulidad del Decreto 3323 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, «Por el cual se reglamenta el proceso de

selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones».

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA O-019-2021

1. ASUNTO La Sala de Subsección dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso judicial de la referencia, tramitado en virtud del medio de control de nulidad de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y

de lo Contencioso Administrativo, CPACA.

2. DEMANDA1

El Sindicato Unido de Maestros Etnoeducadores de la Costa del Pacífico Nariñense, SEUPAC, y la Organización Palenque Afro Urbano de Tumaco presentaron demanda en contra del Ministerio de Educación Nacional. Aunque en ella manifestaron ejercer el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, el consejero ponente, mediante auto del 26 de junio de 20192 dispuso adecuar el trámite de la demanda al del medio de control de nulidad simple consagrado en el artículo 137 del CPACA.  Pretensión: Que se declare la nulidad del Decreto 3323 de 2005, expedido por el Gobierno Nacional, «Por el cual se reglamenta el proceso de selección mediante concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones».  Normas violadas y concepto de violación: Se alega la vulneración de las siguientes normas y sentencias:

• Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por el Congreso mediante la Ley 21 de 19913. - Constitución Política de 1991, artículos 4, 7, 13, 68, 70, 72, 93 y 125. - Ley 70 de 1993, artículo 1. - Ley 115 de 1994, artículo 62. - Decreto 804 de 1995, artículo 11. 1 Folios 1 a 23 del expediente físico. 2 Folio 48 del expediente físico. 3 «Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989». - Sentencias C-208 de 2007 y C-666 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional. Además, las siguientes dictadas por dicha Corporación en sede de tutela: T-907 de 2011; T-514 de 2012; T-801 de 2012; T-049 de 2013; T-390 de 2013; T-871 de 2013; T-355 de 20144; T-801 de 2012; T871 de 20135; T-823 de 2012; T-461 de 2014 y T-576 de 20146.

De conformidad con lo anterior, la parte demandante adujo que el acto acusado está viciado de nulidad por la infracción de las normas en que debía fundarse, específicamente por las razones que se sintetizan como sigue a continuación: De la redacción del artículo 125 Superior es factible concluir que el ingreso a la

carrera administrativa docente puede producirse por dos vías: (i) mediante concurso público de méritos, para aquellos funcionarios que no tienen un sistema de nombramiento determinado en una norma jurídica; y (ii) sin que medie aquel proceso de selección, cuando se trata de funcionarios que gozan de un sistema de nombramiento determinado en una norma constitucional o legal, como sucede con los etnoeducadores, por mandato del artículo 62 de la Ley 115 de 1994 y del Decreto 804 de 1995. Sobre estas normas, argumentó que el motivo por el cual su selección no debe efectuarse mediante concurso público de méritos radica en la importancia de la educación como herramienta de protección y conservación de la diversidad étnica y cultural, en la medida en que permite transmitir las raíces e identidad de los pueblos indígenas y tribales de generación en generación. De acuerdo con ello, sostuvo que la ilegalidad del Decreto 3323 de 2005 se explica en que, al implementar el concurso para el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, condujo a que estos últimos fueran remplazados por docentes «comunes». En ese sentido, la parte demandante afirmó que, como ese proceso de selección no atiende las particularidades de cada comunidad, da paso a la pérdida paulatina de las culturas autóctonas y, con ello, a lo que denominó un «genocidio cultural» que puede comprobarse en los despidos de que han sido objeto cientos de etnoeducadores nombrados en provisionalidad por sus comunidades. En esa línea, manifestó que un antecedente importante para entender la

inconstitucionalidad del decreto acusado se encuentra en el Decreto Ley 1278 de 2002, que sirvió de norma habilitante para la expedición de aquel y que, mediante las sentencias C-208 de 2007 y C-666 de 2016, fue inaplicado por la Corte Constitucional en lo que respecta a la vinculación, administración y formación de docentes para los grupos étnicos bajo el entendido que se encargó de reglamentar el concurso para el ingreso al servicio educativo estatal sin consagrar la situación excepcional a la que se encuentran sometidos tales funcionarios. 4 Según la demanda, en cuanto «[…] han dispuesto y ordenado EL NOMBRAMIENTO “EN PROPIEDAD” DE LOS DOCENTES, DIRECTIVOS DOCENTES Y ADMINISTRATIVOS ÉTNICOS que laboraban PROVISIONALMENTE en las INSTITUCIONES EDUCATIVAS ESTATALES UBICADAS EN TERRITORIOS DE LAS RESPECTIVAS COMUNIDADES INDÍGENAS […]». 5 Según la demanda, en cuanto «[…] prohibieron reportar vacantes en las Instituciones de los grupos étnicos sin consultar con ellos previamente […]». 6 Según la demanda, en cuanto «[…] reafirman la igualdad de derechos entre indígenas y afrocolombianos […]». Seguidamente, indicó que el mérito debe entenderse como «aquello que confiere valor a las acciones o a las cosas», acepción con base en la cual se puede sostener que aunque un título de licenciado en básica primaria confiere valor o capacidad a quien lo obtuvo para instruir a los niños de una escuela común, no lo hace para