CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2020-00237-00(0434-20)

SOLICITUD EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA – Infundada /

RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS

VOLUNTARIOS INCORPORADOS COMO PROFESIONALES

[L]a situación fáctica y jurídica, entre aquella que se analizó en sentencia SUJ015-CE-52-2019 del 25 de abril de 2019, y su aclaración y la del radicado 8500133-33-002-2013-00237-01(1701-2016), en principio guardaban identidad, sin embargo, no hay lugar a ordenar la extensión de jurisprudencia; habida cuenta que en el caso que ocupa la atención de la Sala, el convocante presenta un asunto en el cual hecho generador, se encuentra disuelto por efecto de resolución 21162 del 3 de diciembre de 2018 y desde antes de la sentencia de unificación invocada.(…) La sentencia de Unificación: 25 de abril de 2019, unificó, entre otros asuntos, que: -para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. -La asignación básica de soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales; para efectos de la asignación de retiro debe

liquidarse conforme asignación en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. [En parangón,] Mediante resolución 21162 del 3 de diciembre de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Manifiesta que da cumplimiento a la sentencia del 6 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casare que ordenó liquidar y pagar la asignación de retiro del señor Soldado Profesional(RA) del Ejército EDWING GUERRERO GALVIS, teniendo como base un salario mínimo mensual vigente incrementado un 60%, el 70 %del salario básico adicionado en un 38.5%la prima de antigüedad percibida en servicio activo(58.5%) La Caja en la mentada resolución ordenó incluir en la nómina de pago de la entidad el reajuste de la asignación mensual de retiro. Asignación de retiro $1.217.782,oo. Así las cosas, la solicitud de extensión de jurisprudencia resulta infundada, y en caso hipotético que persistan alguna inconformidad, o ausencia de materialización de la resolución 21162 del 3 de diciembre de 2018; la extensión de jurisprudencia, no es el mecanismo para superarlo. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, Rad. 8500133-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), M.P William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 10 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 269 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 102 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 77 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2020-00237-00(0434-20)

Actor: EDWING GUERRERO GALVIS Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Tema: Extensión de jurisprudencia La Sala procede a pronunciarse en el asunto de la referencia, como sigue: I.ANTECEDENTES Solicitud ante la autoridad administrativa y respuesta 1.El señor Edwing Guerrero Galvis, por medio de apoderado, el 12 de noviembre de 2011, con fundamento en los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida en el radicado 85001-33-33-002-2013-0023-01 Como consecuencia, le instó a que: i.«Por Resolución y con citación de mi personería reconozca y ordene pagar por

mi conducto, el REAJUSTE de la asignación de retiro quer actualmente devenga mi representado, a fin de que correctamente la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004,para el cálculo de la Prima de Antigüedad, esto es aplicando el 38.5% directamente del 100% de la asignación básica.» ii.Pague el «REAJUSTE del retroactivo de la asignación de retiro desde la fecha de reconocimiento y hasta su inclusión en nómina de pagos.» iii.Pague la «indexación sobre todos los valores que se le adeuden a mi representado» iv.Pague los intereses de mora sobre «todos los valores que se adeudan».

2. Asimismo, enrostró a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que: i.Que el señor Edwing Guerrero Galvis, ingresó el 2 de mayo de 1991 al Ejército Nacional, como soldado regular, luego desde el 18 de noviembre de febrero de 1992, pasó a soldado voluntario y finalmente a partir del 1 de noviembre de 2003 como soldado profesional. La vinculación quedó regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriomente por el Decreto 4433 de 2004. ii.La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la resolución 5530 del 18 de septiembre de 2012, reconoció la asignación de retiro al soldado profesional Edwing Gerrero Galvis. iii. Invocó como fundamentos de derecho: el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado 85001-33-33-0022013-0023-01. Solicitó tener como prueba el expediente prestacional.

3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: mediante oficio CREMIL 200447743 del 15 de noviembre de 2019, resolvió de manera adversa la solicitud de extensión de jurisprudencia, con fundamento en las siguientes razones: i.No se accede a la solicitud, por cuanto el asunto ya tuvo pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa y mediante la resolución 21162 del 3 de diciembre de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio estricto cumplimiento a la providencia del 6 de abril de 2017 del Tribunal Administrativo de Casanare. ii.Que de conformidad con el artículo 303 de la Ley 1564 de 2002, y numeral 3 de la sentencia 85001-33-33-002-2013-00237-01, ha operado la figura de la cosa

Juzgada. Solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado. 4.El convocante por medio de apoderado y ante la respuesta adversa de la administración, el 22 de enero de 2020, acudió al Consejo de Estado, para los fines establecidos en el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011. Ante lo cual, la Corporación, corrió el traslado de que trata artículo en mención y el 616 del C.G.P, a: i. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ii. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y iii. Ministerio Público; autoridades que se manifestaron, así: 5.Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: En sede judicial, hizo las siguientes

consideraciones:

1. Se refirió que mediante las resoluciones, 5530 del 10 de septiembre de 2012, y 8234 del 30 de julio de 2019, mediante las cuales reconoció la asignación de retiro al señor Guerrero Galvis. Asimismo a la resolución 21162 de 2018, mediante la cual, afirma, dio cumplimiento a los fallo del 24 de mayo de 2016, y 6 de abril de 2017 y reliquidó la asignación de retiro. ii.En su criterio, no resulta viable acceder a la solicitud de extensión de jurisprudencia, en atención a que mediante la resolución 21162 del 3 de diciembre de 2018, la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, dio estricto cumplimiento al fallo proferido por la jurisdicción contenciosa que ordenó reliquidar la asignación de retiro del solicitante. iii.Manifestó que no obstante lo anterior, el 12 de noviembre de 2019, radicado 20190101473, el señor Edwing Guerrero Galvis, nuevamente y con fundamento en la sentencia del 25 de abril de 2019, solicitó la reliquidación de la asignación de retiro, lo que fue negado por oficio 2222 consecutivo 2019-98048 del 15 de noviembre de 2019, por existir cosa juzgada. Adicionalmente, invocó el artículo 303 de la Ley 1564 de 2002 y la sentencia de unificación del radicado 201300237-01 (2017-2016) iv. Que en el eventual caso, que se acceda a la solicitud, debe observarse la prescripción a que hace referencia el artículo 43 del Decreeto 4433 de 2004, y no debe condenarse en costas y agencias en derecho a la convocada porque no ha

actuado de manera dilatoria. 6.La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: consideró que: i.La sentencia SUJ-015-CE-S2-2019-85001-33-33-002-2013-00237-01 (17012016) del 25 de abril de 2019, se encuentra dentro de la tipología de sentencias pasible de extensión, referidas en los artículos 102, 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), y el artículo 13 numeral 2 del Reglamento del Consejo de Estado. Sin embargo, en atención a la tésis del Consejo de Estado, sostenida en el auto del 8 de septiembre de 20161, resulta improcedente la extensión porque el petente ya agotó demanda por los mismos hechos, ha operado la cosa juzgada. Solicitó no «proceder con el estudio de fondo». ii.En caso que se admitiera el reajuste de la asignación de retiro debe verificarse la identidad de las circunstancias fácticas y jurídicas, respecto del convocante y en relación a la sentencia invocada. Asimismo, aplicarse la prescripción de derechos según lo contempla el articulo 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 respectivamente. iii. Hizo una síntesis de la situación fáctica, los tópicos, conclusiones y reglas objeto de unificación y advirtió que la Sala del Consejo de Estado, consideró que era necesario unificar jurisprudencia en relación con los siguientes temas:«i.- El 1 radicación 11001-03-26-000-2014-00108-00 (51853),

reajuste del 40% al 60% de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales. Asignación salarial que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro; ii .Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro; iii - La interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sobre la forma de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; iv - Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y vPorcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales y la aplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015.».Frente al salario base para liquidación, se determinó para el personal vinculado el 31 de diembre de 2000, que debía tenerse en cuenta la asignación en servicio activo de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

7. El representante del Ministerio Público, guardó silencio.

8. La parte convocante allegó copia de la resolución 5530 del 10 de septiembre de 2012 y sus anexos. Asimismo la convocada aportó via plataforma SAMAI, la resolución 21162 del 3 de diciembre de 2018.

II.CONSIDERACIONES Competencia 9.De conformidad con los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para pronunciarse acerca de la solicitud de extensión de

jurisprudencia de la referencia. Cuestiones previa

10. Mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 de 2020, el Presidente de la República declaró «un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional».Por resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020, 844, 1462, 2230 de 2020, 222 y 000738 de 2021, el Ministro de Salud y Protección Social, declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19. Hecho notorio y vigente. En ese contexto se ha: i. decretado el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable ii. implementado el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en las actuaciones judiciales y iii. flexibilizado la atención a los usuarios de la administración de justicia. La Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, regula el trabajo en casa en situaciones «ocasionales, excepcionales o especiales».

Para la prestación del servicio en la Rama Judicial, se ha fijado por lo general el esquema de trabajo no presencial, en casa o a distancia.La Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso el correo electrónico ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

11. Sería del caso citar a la audiencia de que trata el inciso 3º del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, el artículo referido fue modificado por el artículo 77 de la Ley 2080 de 2021, norma que dispuso: «ARTÍCULO 77. Modifíquese el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, el cual

quedará así: ARTÍCULO 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros […] Vencido el término de traslado referido anteriormente, las partes y el Ministerio Público podrán presentar por escrito sus alegaciones en el término común de diez (10) días, sin necesidad de auto que lo ordene. Dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término anterior, se decidirá la petición. Si la solicitud se estima procedente, la Sala ordenará por escrito la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo extendido. Cuando resulte pertinente se convocará a audiencia de alegatos en la cual se adoptará la decisión a que haya lugar. A esta audiencia se podrá ordenar la presencia del funcionario de la entidad que tenga la competencia para decidir el asunto, el cual tendrá la obligación de asistir so pena de incurrir en falta grave. […]» [negrilla fuera de texto] 12.Ante lo anterior y analizado el sub-examine, en criterio de la Sala, no se hace pertinente la convocatoria a audiencia, sino que se procederá conforme la faculta el inciso 6º del artículo 77 de la Ley 2080 de 2021. Problema jurídico 13.El problema jurídico por resolver, se centra a establecer: ¿sí es viable en el caso concreto, la extensión de los efectos de la sentencia de unificación SUJ-015CE-52-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01

(1701-2016?. Como consecuencia ¿sí al señor Edwing Guerrero Galvis, le asiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro atendiendo lo dispuesto en la referida sentencia? De la extensión de jurisprudencia 14.Primeramente, en el ordenamiento jurídico colombiano, se plasmó el deber que tienen las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia y con ese propósito deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en las cuales se interpreten y apliquen las normas. 15.El mecanismo jurídico de la extensión de jurisprudencia, se encuentra previsto en los artículos 10, 102, y 269 de Ley 1437 de 2011, modificado por los artículos 17, 77, de la Ley 2080 de 2021 y está orientado, en términos generales, a que los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, pueda extenderse a otros casos. Para lo cual las normas exigen unos presupuestos formales y otros sustanciales, a saber: 16.En cuanto a los presupuestos formales, se previó el agotamiento de solicitud de extensión de jurisprudencia ante la autoridad competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado.En caso de que se niegue total o parcialmente, o se guarde silencio, el interesado puede acudir dentro de los 30 días siguientes al Consejo de Estado. 17.Los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021, tipifican las sentencias de unificación

jurisprudencial cuyos efectos pueden ser extendidos a terceros, así: i.Las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar la jurisprudencia, o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. ii.Las proferidas al decidir los recursos extraordinarios. iii.Las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

18. Respecto de las sentencias que por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar la jurisprudencia, debe precisarse que el artículo 271 ibídem y modificatorio, prevé que las puede proferir:

1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. ii.Las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado2 en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso. 19.Esta Sala advierte que el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011,y su modificatorio, en este contexto, se refiere a las sentencias que profiera o haya proferido el Consejo de Estado. Vale decir, que incluye a las dictadas con anterioridad al 2 de julio de 2011, fecha de entrada en vigencia de la referida ley3. 20.En relación con los requisitos sustanciales, para la procedencia de la extensión

de jurisprudencia, los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011,y 17 de la Ley 2080 de 2021, expresamente, exigen: i. la existencia de los mismos supuestos fácticos y jurídicos, que quien invoque la figura acredite encontrarse en la misma situación. ii.que se haga una aportación probatoria de lo alegado. Vale decir, la condición de igualdad entre la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el solicitante en la sentencia de unificación alegada y quien pretende la extensión4 y su demostración.

21. De manera que, una característica especial del mecanismos de extensión de jurisprudencia es su procedimiento breve y expedito; habida cuenta que no fija etapa probatoria, ni de excepciones, no tiene carácter litigioso, pero tampoco opera, ipso jure; sino que el convocante y la convada deben aportar ab initio, las

2 Ley 1285 de 2009,por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. Artículo 9°. Modifíquese el artículo 34 de la Ley 270 de 1996, el cual quedara así: Artículo 34. Integración y Composición. El Consejo de Estado es el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y estará integrado por treinta y un (31) magistrados, elegidos por la misma Corporación para los períodos individuales que determina la Constitución Política, de listas superiores a cinco (5) candidatos, que reúnan los requisitos constitucionales, por cada vacante que se presente, enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura. El Consejo de Estado ejerce sus funciones por medio de tres (3) Salas, integradas así: la Plena, por todos sus miembros; la de lo Contencioso Administrativo, por veintisiete (27) consejeros y la de Consulta y Servicio Civil, por los cuatro (4) consejeros restantes”. Artículo 10. Modifícase el artículo 36 de la Ley 270 de 1996, el cual quedará así: Artículo 36. De la Sala de lo Contencioso Administrativo. La Sala de lo Contencioso Administrativo se dividirá en cinco (5) Secciones, cada una de las cuales ejercerá separadamente las funciones que de conformidad con su especialidad y cantidad de trabajo le asigne la Sala Plena del Consejo de Estado, de acuerdo con la ley y el reglamento interno de la Corporación y estarán integradas de la siguiente manera: La Sección Primera, por cuatro (4) magistrados. La Sección Segunda se dividirá en dos (2) Subsecciones, cada una de las cuales estará integrada por tres (3) Magistrados. La Sección Tercera se dividirá en tres (3) Subsecciones, cada una de las cuales estará integrada por tres (3) magistrados. La Sección Cuarta, por cuatro (4) magistrados, y La Sección Quinta, por cuatro (4) magistrados. Sin perjuicio de las específicas competencias que atribuya la ley, el reglamento de la Corporación determinará y asignará los asuntos y las materias cuyo conocimiento corresponda a cada Sección y a las respectivas Subsecciones. En todo caso, la acción de pérdida de investidura de congresistas será de competencia de la sala plena de lo contencioso administrativo. Parágrafo transitorio. Los nuevos despachos que por medio de esta ley se crean para la integración de la Sección Tercera

de la Sala de lo Contencioso Administrativo, tendrán la misma organización y estructura que en la actualidad tienen los despachos ya existentes en esa Sección”» 3 Ley 1438 de 2011.Artículo 308.Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. 4 Sentencia SU611-17. pruebas pertinentes para acreditar la situación fáctica y jurídica alegada o desvirtuala, pues el mecanismo en comento fue institucionalizado por el legislador en procura de aplicar de manera uniforme la jurisprudencia y garantizar el derecho a la igualdad. No es litigioso, se reitera. Caso concreto y hechos probados 22.El auto de 17 de septiembre de 2020, verificó el cumplimiento de los requisitos formales. Asimismo, se observa que en el sub examine, se pretende la extensión de los efectos de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-52-2019 del 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado5.Vale decir, la referida sentencia se encuentra en la categoría de las providencias que refiere los artículos, 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011,

modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021. 23.En precedencia se anotó que la extensión de jurisprudencia, es un procedimiento breve no litigioso y su objeto limitado. Luego, no es el escenario para analizar aspectos tales como lo concerniente a la figura de la cosa juzgada. 24.Ahora bien, consultada y examinada la sentencia invocada para efectos de la extensión [SUJ-015-CE-52-2019 del 25 de abril de 2019, en el radicado 85001-3333-002-2013-00237-01(1701-2016)], se observa que en esa oportunidad la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ocupó del tópico sobre la procedencia o no de la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios incorporados como profesionales. Planteó como problemas jurídicos ¿Cuál es el salario base de liquidación que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de la asignación? ¿Debe incluirse dentro de la asignación de retiro del […],el subsidio familiar como partida computable? ¿CREMIL aplicó debidamente el 70% previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la asignación de retiro del demandante? y sentó reglas de unificación. En efecto anotó: «[…]

50. Ahora bien, examinados los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema se encuentran varios, especialmente dentro de acciones de tutela, en los cuales, mayoritariamente, se concluyó que era válido, de acuerdo con la norma, entender que a los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, debía

liquidárseles la asignación de retiro en un salario mínimo acrecentado en el 60% toda vez que esta interpretación se acompasaba con el criterio jurisprudencia] definido en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, antes citada. […] 5 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016) II) Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro.

51. Así mismo, surge la necesidad de definir si, para solicitar la reliquidación de la asignación de retiro con el 20% adicional, es necesario que previamente se hubiera solicitado la reliquidación del salario devengado en servicio activo al Ministerio de Defensa Nacional o si es viable acudir directamente a CREMIL para requerir este ajuste, toda vez que, sobre el particular, también se presentan diferencias que e han visto reflejadas en el hecho de que en algunas providencias se consideró que la Caja de Retiro no se encontraba legitimada en la causa para resolver sobre una petición inicial de reliquidación de la asignación de retiro con base en un lBL distinto al salario que devengó el servidor en actividad, mientras que en otras, se acogieron las pretensiones instauradas en tal sentido, contra dicha entidad°.

[…]

10. Reglas de unificación

253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la

jurisprudencia en el tema puesto a consideración:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente

aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000183 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridadal mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para

efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales deba liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activode acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.

5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.

6. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la

asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

7. No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas

Militares.

8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones, que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.

11. Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad.

254. La importancia del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano cobra cada día más trascendencia, sobre todo en vigencia de las Leyes 1437 de 2011 y 1,564 de 2012. Si bien se trata de una figura más propia del Common Law que de ordenamientos jurídicos de tradición romano-germana el precedente ha ido consolidándose en el sistema de fuentes e incluso lo ha transformado.

[…]

276. La regla de universalidad contenida en la decisión es esencial en materia de vinculatoriedad del precedente, pues a través de ella, se garantizan los

principios de certeza, seguridad y objetividad, y se limita la arbit