CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2020-00799-00(2425-20)

SOLICITUD DE EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA - Requisitos / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - No existe la similitud requerida para que pueda extenderse los efectos de esta al caso concreto / EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA - Rechaza de plano El actor pretende, a través del presente mecanismo, se extiendan los efectos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, identificada con el interno 17012016 y que, como consecuencia, se aplique de manera correcta lo regulado en los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004. Si bien en la sentencia proferida el 25 de abril de 2019 se impartieron varias reglas de unificación relacionadas con la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, el aquí solicitante requiere a través de este mecanismo, la aplicación específica de la regla número 5, es decir, aquella referida a la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para el cómputo de la prima de antigüedad. El despacho considera que entre los supuestos fácticos señalados en su escrito de extensión por el actor, así como aquellos que se evidencian de los elementos probatorios allegados y, los estudiados en la sentencia de unificación, no existe la similitud requerida para que pueda extenderse los efectos de esta al caso concreto del solicitante. Como puede verse la regla jurisprudencial que se solicita se extienda, deviene, se reitera, de la interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2003,

que para el caso del señor Benavides Borja se abordó bajo la perspectiva de cuáles eran las partidas sobre las cuales debía aplicarse el 70% previsto en esa norma, al haber sido retirado con más de 20 años de servicio. Nos encontramos dentro de la hipótesis planteada en el numeral 6.° del artículo 269 del CPACA, referido a que debe ser rechazada la extensión cuando se establezca que no procede al inexistir o no estar acreditada la similitud entre la situación planteada por el peticionario y la sentencia de unificación invocada, por lo que el presente asunto habrá de ser rechazado. Frente a lo anterior se precisa que, teniendo en cuenta que para el momento en que se corrió traslado no se encontraba vigente la Ley 2080 de 2021, no pudo adoptarse la decisión en los términos que ahora se resuelve, situación que varió a la fecha, de acuerdo con el artículo 86 de la misma ley.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 10 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 102 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 269 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (08) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2020-00799-00(2425-20)

Actor: JOSÉ GENARO GONZÁLEZ MOSQUERA

Demandado:

Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. TEMA: RECHAZA

SOLICITUD DE EXTENSIÓN. AUTO ÚNICA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011.

INTERLOCUTORIO O-2021.

El Consejo de Estado decide lo correspondiente frente a la solicitud de extensión de jurisprudencia. ANTECEDENTES El señor José Genaro González Mosquera pretende, a través de este mecanismo judicial, lo siguiente: «1. Que se declare que mi representado tiene derecho a que se le aplique por EXTENSIÓN los efectos de la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, con ponencia del H. Consejero Dr. William Hernández Gómez, dentro del expediente radicado bajo el No. 1701-2016, de fecha 25 de Abril de 2019, aclarada mediante providencia de fecha 10 de Octubre de 2019.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a reliquidar la pensión por invalidez que actualmente devenga el señor GONZÁLEZ MOSQUERA JOSÉ GENARO, aplicando de manera correcta lo normado en los artículos 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo reglado en el inciso segundo del artículo 1° de la citada norma, como lo señaló el numeral 5. de la parte resolutiva de la Sentencia de Unificación antes referida, aplicando la

siguiente fórmula:

(salario x 70%) + (salario x 38.5%) = pensión por invalidez

3. Se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a pagar a favor de mi representado, el reajuste de la pensión por invalidez antes solicitado, desde la fecha de reconocimiento de la prestación y hasta su inclusión en nómina de pensionado.

4. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado.

5. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado.

6. Que se ordene dar cumplimiento al fallo que su Despacho profiera en los términos del artículo 192 del CPACA.

7. Que se condene en COSTAS a la entidad demandada.» De conformidad con los hechos y omisiones señalados, se destacan: El señor González Mosquera estuvo vinculado en la Armada Nacional desde el 1.° de agosto de 1993, cuando ingresó para prestar servicio militar obligatorio y hasta el 8 de marzo de 2010, fecha en que fue dado de baja por disminución de su capacidad sicofísica. Mediante Resolución 2348 del 6 de julio de 2010, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó a su favor el pago de una pensión de invalidez.

El 26 de febrero de 2020 solicitó la extensión de la jurisprudencia para que se reajustara el valor reconocido por prima de antigüedad en su pensión de invalidez. A través de Resolución 1720 del 3 de abril de 2020 se declaró improcedente la reclamación. Traslado.

Por medio de auto del 9 de octubre de 2020, se ordenó correr traslado de la extensión de la jurisprudencia por el término común de treinta (30) días al Ministerio de Defensa Nacional, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público, quienes intervinieron en el proceso en los siguientes términos: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Hizo un recuento de las principales consideraciones de la sentencia objeto de extensión, así como de las reglas de unificación jurisprudencial, para luego precisar que, el asunto deberá ser resuelto luego de verificar que el caso sea idéntico al contemplado en el fallo del 25 de abril de 2019, referida al señor Julio César Benavides Borja, en relación con las circunstancias fácticas y jurídicas. Indicó que dado que la sentencia de unificación invocada precisó que las reglas allí contenidas debían aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como judicial, y que respecto a los cuales haya operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, no pueden modificarse, se hace imprescindible que la entidad convocada determine la existencia de otras actuaciones judiciales en donde se hayan ventilado estas mismas pretensiones, situaciones que repercuten en las decisiones que se adopten en este caso. Finalmente, señaló que en caso de que se acceda se tenga en cuenta el término de la prescripción de derechos según lo contempla el articulo 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente. Lo anterior, por cuanto

la sentencia invocada advirtió en su parte resolutiva que no era constitutiva del derecho que se reclamaba. El Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver la solicitud de extensión de la jurisprudencia planteada en el presente asunto, de conformidad con el artículo 269 del CPACA. Marco normativo y jurisprudencial El Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene la labor de proferir las sentencias de unificación1 con el objeto 1 Al tenor de lo dispuesto en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011 se entiende por sentencias de unificación jurisprudencial «[…] las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir de guiar a los jueces y autoridades en la manera como una determinada consecuencia jurídica debe atribuirse en tratándose del análisis de un caso con supuestos fácticos similares. Lo anterior, en aras de garantizar la confianza legítima de la sociedad civil en la administración de justicia2, la seguridad jurídica3 y la economía procesal4. En este sentido, es indispensable que el sistema jurídico de nuestro país sea coherente y consistente pese al denso tráfico jurídico existente. En consecuencia, el Consejo de Estado debe propender porque no sólo los tribunales y jueces conozcan las pautas o reglas jurisprudenciales que deciden de forma uniforme casos similares, sino que debe garantizar que las autoridades administrativas

extiendan a terceros los efectos de una sentencia de unificación, siempre y cuando se acredite o justifique razonadamente que el peticionario está bajo la misma situación fáctica y jurídica en la que se encontraba el demandante cuando se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada. En el anterior contexto es claro que el legislador del 2011, al redactar los artículos 10, 102 y 269 del CPACA, pretendió no sólo regular el trámite administrativo y judicial en relación con la extensión de los efectos de las sentencias de unificación que profiere esta corporación, sino que también quiso reiterar el deber que tiene la administración de resolver y aplicar las normas en forma homogénea,5 cuando los fundamentos jurídicos y fácticos presentados en el escrito de la solicitud y en la sentencia cuya extensión se persigue son idénticos. Lo anterior, en aras de disminuir la judicialización innecesaria de casos. En virtud de lo expuesto, es importante recordar que el artículo 10 del CPACA, al referirse al deber de aplicar uniformemente las normas y la jurisprudencia, consagra: «Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión. […]» 2 La igualdad de trato que las autoridades administrativas y judiciales deben otorgar a las personas, supone una igualdad en la interpretación y aplicación de la ley cuando existen situaciones fácticas similares. 3 Éste es un principio de derecho que es universalmente conocido y que hace referencia a la certeza o grado de previsibilidad que tienen las personas que intervienen en un litigio, en relación con la manera en que un

juez le atribuye una determinada consecuencia jurídica a una situación fáctica en particular, luego de referirse a la interpretación que hace de la ley aplicable al caso concreto. 4 En un contexto de alta congestión judicial, evitar la judicialización innecesaria de los casos similares, es una herramienta que garantiza la plena eficacia de este principio. 5Arias García, Fernando. Derecho Procesal Administrativo, 2ª. Edición. – Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez. aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.» La norma en cita permite colegir que la Ley 1437 de 2011 reconoce el precedente judicial como una fuente de derecho y, por consiguiente, es deber de las autoridades administrativas acatar las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, no sin antes resaltar que las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia deben emplearse de manera preferente6. Ahora bien, en relación con el procedimiento administrativo especial, el mecanismo de extensión de la jurisprudencia se encuentra regulado en su artículo 102, el cual prescribe los requisitos que deben contener las solicitudes de extensión que se formulan ante las autoridades administrativas, así: «Artículo 102. Modificado por el artículo 17 de la Ley 2080 de 2021.

Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Para tal efecto el interesado presentará petición ante la autoridad legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que la pretensión judicial no haya caducado. Dicha petición contendrá, además de los requisitos generales, los siguientes:

1. Justificación razonada que evidencie que el peticionario se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada. 6 Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011.

2. Las pruebas que tenga en su poder, enunciando las que reposen en los archivos de la entidad, así como las que haría valer si hubiere necesidad de ir a un proceso.

3. La referencia de la sentencia de unificación que invoca a su favor.

Si se hubiere formulado una petición anterior con el mismo propósito sin haber solicitado la extensión de la jurisprudencia, el interesado deberá indicarlo así, caso en el cual, al resolverse la solicitud de extensión, se entenderá resuelta la primera solicitud. La autoridad decidirá con fundamento en las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables y teniendo en cuenta la interpretación que de ellas se hizo en la sentencia de unificación invocada, así como los demás elementos jurídicos que regulen el fondo de la petición y el cumplimiento de todos los presupuestos para que ella sea procedente.

Esta decisión se adoptará dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción, y la autoridad podrá negar la petición con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. Exponiendo las razones por las cuales considera que la decisión no puede adoptarse sin que se surta un periodo probatorio en el cual tenga la oportunidad de solicitar las pruebas para demostrar que el demandante carece del derecho invocado. En tal caso estará obligada a enunciar cuales son tales medios de prueba y a sustentar de forma clara lo indispensable que resultan los medios probatorios ya mencionados.

2. Exponiendo las razones por las cuales estima que la situación del solicitante es distinta a la resuelta en la sentencia de unificación invocada y no es procedente la extensión de sus efectos.

Contra el acto que reconoce el derecho no proceden los recursos administrativos correspondientes, sin perjuicio del control jurisdiccional a que hubiere lugar. Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no habrá tampoco lugar a recursos administrativos ni a control jurisdiccional respecto de lo negado. En estos casos, el solicitante podrá acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado en los términos del artículo 269 de este Código. La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Los términos para la presentación de la demanda en los casos anteriormente señalados se reanudarán al vencimiento del plazo de treinta (30) días establecidos para acudir ante el Consejo de Estado cuando el interesado

decidiere no hacerlo o, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 269 de este Código.» Es pertinente indicar que la Corte Constitucional, al resolver la demanda pública de inconstitucionalidad a través de la cual se demandó el artículo 102 (parcial) del CPACA, en sentencia C-816 de 2011 declaró exequibles las expresiones «extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades», «sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado» y «sentencia de unificación» del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, condicionada a que «[…] las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia […]». El artículo 269 ibidem regula la posibilidad y el procedimiento que tienen los ciudadanos para acudir ante el Consejo de Estado cuando las entidades administrativas nieguen o guarden silencio sobre las peticiones de extensión, así: «Artículo 269. Modificado por el artículo 77 de la Ley 2080 de 2021. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros. Si se niega la extensión de los efectos de una sentencia de unificación o la autoridad hubiere guardado silencio en los términos del artículo 102 de este código, el interesado, a través de apoderado, podrá acudir ante el Consejo de Estado mediante escrito razonado en el que

evidencie que se encuentra en similar situación de hecho y de derecho del demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia de unificación invocada. Al escrito deberá acompañar copia de la actuación surtida ante la autoridad competente y manifestar, bajo la gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la sola presentación de la solicitud, que no ha acudido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de obtener el reconocimiento del derecho que se pretende. Si el escrito no cumple los requisitos, se inadmitirá para que se corrija dentro del término de los diez (10) días siguientes. En caso de no hacerlo, se rechazará la solicitud de extensión. La petición de extensión se rechazará de plano por el ponente cuando:

1. El peticionario ya hubiere acudido a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el fin de obtener el reconocimiento del derecho que se pretende en la solicitud de extensión.

2. Se haya presentado extemporáneamente.

3. Se pida extender una sentencia que no sea de unificación.

4. La sentencia de unificación invocada no sea de aquellas que reconocen un derecho.

5. Haya operado la caducidad del medio de control procedente o la prescripción total del derecho reclamado.

6. Se establezca que no procede la extensión solicitada por no existir o no estar acreditada la similitud entre la situación planteada por el peticionario y la sentencia de unificación invocada.

De cumplir con los requisitos se admitirá la solicitud y del escrito se dará traslado a la entidad frente a la cual se solicita la extensión y a la Agencia

Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por el término común de treinta (30) días, para que aporten las pruebas que consideren pertinentes. La entidad convocada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrán oponerse a la extensión, por las mismas razones a las que se refiere el artículo 102 de este Código. Vencido el término de traslado referido anteriormente, las partes y el Ministerio Público podrán presentar por escrito sus alegaciones en el término común de diez (10) días, sin necesidad de auto que lo ordene. Dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término anterior, se decidirá la petición. Si la solicitud se estima procedente, la Sala ordenará por escrito la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo extendido. Cuando resulte pertinente se convocará a audiencia de alegatos en la cual se adoptará la decisión a que haya lugar. A esta audiencia se podrá ordenar la presencia del funcionario de la entidad que tenga la competencia para decidir el asunto, el cual tendrá la obligación de asistir so pena de incurrir en falta grave. Si la extensión del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario, que deba ser liquidado, la liquidación se hará en la misma decisión con base en las pruebas aportadas. De no existir acervo probatorio suficiente para la liquidación, la decisión se dictará en abstracto, caso en el cual la liquidación se hará, a petición de la parte interesada, mediante el trámite incidental previsto en el artículo 193 de

este código para la liquidación de condenas. El peticionario promoverá el incidente mediante escrito presentado dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión que ordene la extensión, ante la autoridad judicial que habría sido competente para conocer del medio de control en relación con el asunto que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia. Contra la decisión que liquide el derecho patrimonial procede el recurso de reposición, exclusivamente por desacuerdo en su monto. Negada la solicitud de extensión, el interesado podrá acudir a la autoridad para que resuelva de fondo el asunto, según las reglas generales, si no lo hubiere decidido con anterioridad. En este caso, el pronunciamiento de la autoridad podrá ser susceptible de control judicial por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando este proceda. Si ya existiere decisión administrativa de fondo, o si el medio de control procedente no requiere pronunciamiento expreso de la entidad, con la ejecutoria de la providencia que niega la extensión se reanudará el término para demandar, conforme a las reglas establecidas para la presentación de la demanda. Si el Consejo de Estado encuentra que la solicitud de extensión de jurisprudencia es manifiestamente improcedente condenará en costas al peticionario. Parágrafo 1. La sola decisión sobre extensión de jurisprudencia no será causal de impedimento o recusación del funcionario judicial. Parágrafo 2. En ningún caso, se tramitará el mecanismo de extensión de jurisprudencia si la materia o asunto no es de conocimiento de la jurisdicción

de lo contencioso administrativo, según las reglas previstas en los artículos 104 y 105 de este código.» De los apartes normativos transcritos se infiere que los interesados en la búsqueda de celeridad en el reconocimiento de sus derechos sustanciales podrán acudir ante las autoridades administrativas para que estas extiendan los efectos de una sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, siempre y cuando se presenten idénticas características fácticas y jurídicas en el caso concreto. De igual modo, los requisitos específicos para acceder al mecanismo de extensión de la jurisprudencia, son: i) que exista un argumento claro y justificado del por qué el solicitante se encuentra en la misma situación de hecho y de derecho que el demandante en la sentencia de unificación; ii) deben allegarse las pruebas que sirvan de soporte como si fuera a acudirse a un proceso ordinario; iii) identificarse la sentencia de unificación cuya extensión se pretende y, si es posible, allegar su copia; y iv) que la jurisprudencia objeto de extensión no esté en abierta controversia con actuales sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Con respecto a este último requisito es importante señalar, que si bien es cierto este no se deduce expresamente de las normas que prevén la extensión de jurisprudencia, la filosofía de este mecanismo de control implica la existencia de una jurisprudencia clara, pacífica y estable. De manera tal que, ante un asunto de contornos fácticos y jurídicos idénticos, simplemente pueda extenderse.7 En síntesis, cuando se pretenda la extensión de los efectos de una sentencia de

unificación, no basta con que el peticionario determine la sentencia o allegue las pruebas que puedan dar luz para reconocer un derecho subjetivo, sino que el punto fundamental recae en la identidad fáctica y jurídica entre el caso concreto y la sentencia de unificación, pues, como ya se expuso, la figura de la extensión de la jurisprudencia tiene como finalidad que la administración y los operadores judiciales descongestionen, en cierta medida, los procesos que tienen hechos y pretensiones iguales, en busca que los particulares no se enfrasquen en litigios tediosos y duraderos, sino que se les pueda aplicar los efectos de las sentencias que resolvieron un problema jurídico exactamente igual, claro está, siempre y cuando se presente la misma situación jurídica del demandante de la sentencia de la cual se pretende su extensión y sea exigible. Sentencia de unificación objeto de extensión. La parte solicitante pretende que se le extiendan los efectos de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta corporación el 25 de abril de 2019, bajo el radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) SUJ-015CE-S2-2019. Esta sección, en la aludida providencia, consideró que a fin de precisar en su integridad lo relacionado con la asignación de retiro de los soldados profesionales, debía unificar jurisprudencia en relación con lo siguiente: 7 Sobre este particular aspecto en las memorias de la Ley 1437 de 2011, el Dr. Zambrano indicó: «es decir, una decisión de Sala Plena o una sentencia de unificación, como se quiera llamar, en que haya certeza de

que es una decisión que se impone a todo el mundo» (cfr. Volumen III, parte B, página 496).

I. El reajuste del 40% al 60% de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales. Asignación salarial que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro.

II. Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro.

III. La interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sobre la forma de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

IV. Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

V. Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales. Aplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015.

En efecto, se fijaron las siguientes reglas jurisprudenciales:

1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son, únicamente, las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus

facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1.º y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004, deben realizarse los correspondientes aportes.

2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%8 para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20009 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro, según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1.º del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y, posteriormente fueron

incorporados como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 8 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 9 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de

adquirir el derecho a obtener la asignac