CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2021-00001-00(0001-21)

ACUMULACIÓN PRETENSIONES DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOProcedencia cuando existe conexidad / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO – Alcance / ACTO ADMINISTRATIVO MIXTO – Enjuiciable a través del medio de control de nulidad, o el de nulidad y restablecimiento del derecho / TEORÍA DE LOS MOVILES Y FINALIDADES Es posible que en una misma demanda se acumulen, entre otras, pretensiones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando exista conexidad entre ellas y se cumplan todos y cada uno de los presupuestos enumerados en la citada disposición (artículo 165 de la Ley 1437 de 2011). (…). Es procedente demandar, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, un acto de carácter general que haya afectado directamente un derecho particular y concreto con su expedición, siempre y cuando el interesado lo interponga dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación. Sobre el particular, es conveniente indicar que el Consejo de Estado ha definido que, cuando se presenta la situación descrita en el párrafo anterior, se está frente al denominado acto administrativo mixto, el cual puede enjuiciarse, dependiendo de la finalidad perseguida por el actor, a través del medio de control de nulidad o del de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. (…). El despacho concluye que no le asiste razón al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, al remitir la demanda de la referencia al Consejo de Estado por considerar que operaba la acumulación de pretensiones, pues, como se indicó en precedencia, la verdadera finalidad de las súplicas deprecadas por el

demandante es la de velar por el restablecimiento de un derecho subjetivo y concreto, que fue desconocido por los actos administrativos de contenido general y particular que se atacan en el sub examine. Por ende, el concurso público convocado por la Dirección General del INVÍAS, a través de las Resoluciones 003084 del 18 de junio, 003234 del 28 de junio y 3278 del 3 de julio, todas del año 2019 (actos generales), repercutió en la situación particular del actor, toda vez que, producto de dicho concurso, se designó al señor Edgar Jesús Rojas Ramírez en el cargo de director territorial del INVÍAS en Santander, el cual desempeñaba el actor, y cuya consecuencia fue la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. En consecuencia, y en virtud de los argumentos esbozados, no se avocará conocimiento del presente asunto y se ordenará la devolución del proceso al juzgado de origen, para lo de su competencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia del contencioso subjetivo de nulidad para demandar acto de contenido general con alcance de afectar una situación jurídica particular y concreta, ver: C. de E., Sección primera, sentencia de 14 de abril de 2016, radicación: 2003-00103-01.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 165 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 42 /

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 11001-03-25-000-2021-00001-00(0001-21)

Actor: CÉSAR AUGUSTO MORENO PRADA Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS) El despacho decide si avoca o no conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor César Augusto Moreno Prada, que fue remitida por competencia por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga (Santander), mediante providencia del 10 de julio de 2020, corregida a través de los autos del 15 de julio siguiente.

1. Antecedentes 1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor César Augusto Moreno Prada, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en orden a que se acceda a las siguientes pretensiones, las cuales se transcribirán in extenso para evitar su tergiversación: Primero. Declárase la nulidad delas siguientes resoluciones expedidas por el ingeniero JUAN ESTEBAN GIL CHAVARRÍA Director General del Instituto Nacional de Vías INVÍAS, inherentes al concurso público de méritos para proveer diecinueve (19) plazas de la serie de empleo Director Territorial del INVÍAS, a nivel Nacional: - la resolución número 003084 de fecha 18 de junio de 2019,

“por la cual se convoca a concurso público para proveer unas plazas de la serie de empleo Director Territorial de las Direcciones Territoriales”, - la Resolución N° 003234 de junio 28 de 2019 “por la cual se modifica parcialmente la resolución 3084 del 18 de junio de 2019” y - la Resolución N. 3278 de julio 3 de 2019 “por la cual se modifica el artículo décimo segundo de la resolución 3084 del 18 de junio de 2019, en lo correspondiente al lugar en donde se realizarán las inscripciones de la convocatoria y se recepcionará la documentación exigida”. Segundo. Declárase la nulidad de la Resolución Número 006377 de fecha 26 de noviembre de 2.019 expedida por el ingeniero JUAN ESTEBAN GIL CHAVARRÍA Director General del Instituto Nacional de Vías INVÍAS (ver Anexo No. 4), mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor CESAR AUGUSTO MORENO PRADA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.341.027 de Bogotá, D.C., cuyo cargo era de director territorial Código 0042 Grado 14, asignado a la Dirección territorial de Santander del Instituto nacional de Vías; cargo reclasificado, según resolución No. 6479 del 19 de diciembre de 2013, así: Director Territorial, Código 0042, Grado 16. Tercero. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordénese el reintegro del señor CESAR AUGUSTO MORENO PRADA al cargo de [d]irector [t]erritorial, Código 0042, Grado

16, asignado a la Dirección territorial de Santander del Instituto nacional de Vías u a otro cargo similar de igual categoría. Cuarto. En consecuencia, y como restablecimiento del derecho, ordénese al Instituto Nacional de Vías PAGAR al ingeniero CESAR AUGUSTO MORENO PRADA el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas de la asignación básica correspondientes al cargo que venía ocupando, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro, esto fue el pasado 14 de diciembre de 2.019 y, hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo o cargo. Quinto. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, y se ajustarán dichas condenas tomando como base el índice de precios al consumidor. Sexto. Condenar en costas y agencias de derecho en caso de oposición.

SUBSIDIARIAMENTE.

PRIMERA: Sírvase ordenar el reintegro del ingeniero CESAR AUGUSTO MORENO PRADA, conforme la Ley 790 de 2002 (Reten social y/o prepensionados), y a título de restablecimiento de derecho cancelar el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas de la asignación básica correspondientes al cargo, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro esto fue el pasado 14 de diciembre de 2019.

SEGUNDA: Sírvase Declarar la Nulidad de la Resolución No. 003084 del 18 de junio de 2019, es decir; de todo el concurso por los actos fraudulentos ocurridos en el mismo y en atención al ejercicio de la nulidad Simple, que se

acompaña de manera subsidiaria, al evaluar la presente demanda. (Negritas, cursivas y comillas inglesas propias del demandante.) 1.2. Actuación judicial ante los jueces administrativos La demanda fue radicada en la ciudad de Bucaramanga y le correspondió, por reparto, al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de esa ciudad, el cual, a través de providencia del 10 de julio de 2020,1 corregida por auto del 15 de julio siguiente,2 declaró la falta de competencia para conocer del presente asunto y lo remitió al Consejo de Estado para su conocimiento, bajo el entendido de que el señor César Augusto Moreno Prada había acumulado pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del CPACA, el juez que conoce del medio de control de nulidad es el competente para resolver dicha demanda. En tal sentido, y en 1 Archivo 14, índice 2, de la plataforma SAMAI. 2 Archivo 15, ibidem. vista de que el INVÍAS es una entidad del orden nacional, estimó que su conocimiento recae en el máximo órgano de lo contencioso-administrativo. Sin embargo, inconforme con la decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición en contra de las mencionadas providencias,3 en el que precisó, de manera textual, lo siguiente: […] Contrario a lo manifestado en el auto de fecha 15 de julio de 2020, el órgano judicial que tiene competencia para conocer de la NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEL PRESENTE PROCESO, es el Tribunal

Administrativo de Santander. El Anterior sustento, tiene como objeto tachar de indebido la nueva adopción por parte del A-quo, debido a que el MEDIO DE CONTROL ES DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Y NO UN ASUNTO MIXTO.

Muy incoherente afirmar la existencia de dos (2) Medios de control en un proceso en el que HUBO AUDIENCIA DE CONCILIACION (SIC) EXTRAJUDICIAL con el extremo pasivo, debido a que mi cliente fue despedido de manera

ilegal, CON EL EJERCICIO DEL ABUSO DEL PODER.

Afirmación que no alimentada de mi imaginación, debido a que se deben ATACAR LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL, en donde hubo Abuso del poder, desviación del poder, PARA FAVORECER A UNOS CONCURSANTES Y ASÍ LLEVAR A FELIZ ÉXITO EL NOMBRAMIENTO DE UNO DE SUS

SUJETOS.

Luego, la verdad procesal, es la de atacar el ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER GENERAL, PARA QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER INDIVIDUAL, TAMBIÉN TENGA EFECTOS, como el juego del domino. […] Pese a lo anterior, el referido Juzgado, a través de proveído del 31 de julio de 2020, no repuso la decisión de remitir el expediente al Consejo de Estado, toda vez que, en el sub lite, el actor plasmó subsidiariamente la pretensión de nulidad de los actos administrativos de contenido general que profirió el INVÍAS.

2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico

Se circunscribe a determinar i) si, en el caso bajo examen, se presenta la figura de la acumulación de pretensiones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho; en caso contrario, ii) si los actos administrativos de contenido general 3 Archivo 16, ibidem. enjuiciados, estos son las Resoluciones 003084 del 18 de junio, 003234 del 28 de junio y 3278 del 3 de julio, todas del año 2019, proferidas por el INVÍAS, corresponden a actos de carácter mixto y son susceptibles de ser demandados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2. Análisis del despacho. Caso concreto En primer lugar, el despacho resolverá si en la demanda incoada por el señor César Augusto Moreno Prada se presenta la figura de acumulación de pretensiones. Para tal efecto, el artículo 165 del CPACA, establece lo siguiente: Artículo 165. Acumulación de pretensiones. En la demanda se podrán acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexas y concurran los siguientes requisitos:

1. Que el juez sea competente para conocer de todas. No obstante, cuando se acumulen pretensiones de nulidad con cualesquiera otras, será competente para conocer de ellas el juez de la nulidad. Cuando en la demanda se afirme que el daño ha sido causado por la acción u omisión de un agente estatal y de un particular, podrán acumularse tales pretensiones y la Jurisdicción Contencioso Administrativa será

competente para su conocimiento y resolución.

2. Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.

3. Que no haya operado la caducidad respecto de alguna de ellas.

4. Que todas deban tramitarse por el mismo procedimiento.

(Se resalta) De acuerdo con la norma transcrita, es posible que en una misma demanda se acumulen, entre otras, pretensiones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, siempre y cuando exista conexidad entre ellas y se cumplan todos y cada uno de los presupuestos enumerados en la citada disposición. Ahora bien, el numeral 5.º del artículo 42 del Código General del Proceso, prevé el deber que los jueces tienen de «interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia» (se resalta). Bajo este orden de ideas, en el caso de autos, y de conformidad con el contenido del escrito introductorio, se tiene por cierto lo siguiente: a. El señor César Augusto Moreno Prada, por intermedio de apoderado judicial, impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en orden a que se declare la nulidad de los actos administrativos, de carácter general, contenidos en las Resoluciones 003084 del 18 de junio, 003234 del 28 de junio y 3278 del 3 de julio, todas del año 2019, proferidas por el INVÍAS, a través de las cuales se convocó a concurso público para proveer unas plazas del empleo denominado «[d]irector [t]erritorial de las Direcciones Territoriales».

Así mismo, pidió la anulación del acto administrativo particular y concreto establecido en la Resolución 006377 del 26 de noviembre de 2019, expedida por el director general del INVÍAS, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de director territorial, código 0042, grado 16, asignado a la Dirección Territorial de Santander del Instituto Nacional de Vías. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento, solicitó condenar a la entidad demandada a i) reintegrarlo en el cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría; ii) pagarle todos lo sueldos, emolumentos y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que fue declarado insubsistente y hasta cuando sea reintegrado; iii) indexar todas y cada una de las sumas reconocidas, tomando como base el índice de precios del consumidor. A pesar de lo anterior, y de manera subsidiaria, deprecó lo siguiente: PRIMERA: Sírvase ordenar el reintegro del ingeniero CESAR AUGUSTO MORENO PRADA, conforme la Ley 790 de 2002 (Reten social y/o prepensionados), y a título de restablecimiento de derecho cancelar el valor de todos los sueldos, primas, bonificaciones y demás adehalas de la asignación básica correspondientes al cargo, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro esto fue el pasado 14 de diciembre de 2019.

SEGUNDA: Sírvase Declarar la Nulidad de la Resolución No. 003084 del 18 de junio de 2019, es decir; de todo el concurso por los actos

fraudulentos ocurridos en el mismo y en atención al ejercicio de la nulidad Simple, que se acompaña de manera subsidiaria, al evaluar la presente demanda. (Se resalta) b. A su turno, el apoderado del demandante, al fundamentar sus pretensiones, manifestó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el procedente para resolver su situación jurídica, toda vez que su finalidad es la de salvaguardar un interés particular, el cual, en este caso, es el de ser reintegrado en el cargo de director territorial del INVÍAS de Santander, que venía desempeñando antes de que se llevara a cabo el concurso público destinado a proveer la terna para ocupar dicha plaza, y previo a que fuera declarado insubsistente su nombramiento como causa del resultado del citado concurso. Por otra parte, y sin perjuicio de que la mencionada convocatoria pública estaba dirigida a proveer varias vacantes del empleo antes indicado, los argumentos expuestos por el actor solo se enfocaron en cuestionar el procedimiento llevado a cabo para el departamento de Santander, en razón a que, en su criterio, este se llevó a cabo de manera irregular, pues no se analizaron de manera detallada los requisitos necesarios para ocupar el empleo ofertado, y las pruebas aplicadas estuvieron encausadas para que unos concursantes, sin la experiencia necesaria, las aprobaran. Así mismo, precisó que el concurso estuvo dirigido específicamente para que fuera electo el señor Edgar Jesús Rojas Ramírez en el cargo que ocupaba el actor. Entre tanto, cabe resaltar que, una vez leída la totalidad de la demanda, se evidenció que el señor César Augusto Moreno Prada también participó en el

pluricitado concurso público; empero, adujo que, pese a su experiencia, no aprobó la prueba de conocimientos. c. Así las cosas, con base en las pretensiones de la demanda y sus fundamentos jurídicos, el despacho concluye que la finalidad del señor Moreno Prada, pese a que subsidiariamente solicitó la «nulidad simple» de toda la convocatoria pública para proveer el cargo denominado «[d]irector [t]erritorial de las Direcciones Territoriales» del INVÍAS, es la de salvaguardar su interés particular conculcado a través de los actos administrativos de contenido general que regularon el referido concurso, así como del acto de carácter particular por el cual fue declarado insubsistente su nombramiento. Sobre este punto, conviene precisar que el artículo 138 del CPACA, teniendo en cuenta la teoría de los móviles y las finalidades, prevé lo siguiente: Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe

un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. De acuerdo con la norma en mención, es procedente demandar, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, un acto de carácter general que haya afectado directamente un derecho particular y concreto con su expedición, siempre y cuando el interesado lo interponga dentro de los cuatro meses siguientes a su publicación. Sobre el particular, es conveniente indicar que el Consejo de Estado ha definido que, cuando se presenta la situación descrita en el párrafo anterior, se está frente al denominado acto administrativo mixto, el cual puede enjuiciarse, dependiendo de la finalidad perseguida por el actor, a través del medio de control de nulidad o del de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso. Al respecto, ha dicho lo siguiente: 4 […] el carácter mixto de este tipo de actos permite que sean impugnables por medio de las acciones de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de lo que se pretenda en cada caso […] Así, si lo que se busca es la desaparición de aquélla parte que afecta de manera directa y específica el inmueble de propiedad del demandante o la indemnización de perjuicios la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del derecho; en tanto que si lo perseguido es la desaparición de los efectos jurídicos del acto sin ninguna referencia a un interés subjetivo entonces la procedente es la acción de simple nulidad […] Tal postura ha sido reiterada de manera pacífica y uniforme por ésta Sección en controversias semejantes a la que ahora nos ocupa, al punto

de determinar que los actos administrativos mixtos deben ser publicados en cuanto a los efectos generales que su expedición despliega, y que también deben ser notificados por los respectivos efectos particulares. El control judicial entonces depende de la situación jurídica en la que se encuentre el actor respecto del acto censurado, de la pretensión formulada y de los cargos esbozados para controvertir la legalidad de la decisión, toda vez que se requiere que en uno y otro caso se precisen de manera directa y detallada. […]. (Se resalta) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016, con ponencia del consejero Guillermo Vargas Ayala, dentro del proceso con radicado 05001-23-31-000-2003-00103-01. A su turno, y en un caso de contornos similares al que hoy ocupa la atención del despacho, esta corporación concluyó:5 […]

4. En relación con el restablecimiento del derecho, el Ministerio Público opinó en sentido negativo, sobre la base de que a los demandantes no pudo afectarlos en sus presuntos derechos el Acuerdo acusado por ser un acto de carácter general.

Al punto la Sala advierte que si bien el Acuerdo acusado no menciona a ninguno de los actores y en este sentido podría decirse que es un acto impersonal u objetivo, en la realidad al convocar a concurso para los cargos que ellos estaban desempeñando los afectaba directamente, o sea tenía efectos particulares. […] (Negritas fuera del texto) En este orden de ideas, y con referencia al asunto sub lite, el despacho concluye

que no le asiste razón al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, al remitir la demanda de la referencia al Consejo de Estado por considerar que operaba la acumulación de pretensiones, pues, como se indicó en precedencia, la verdadera finalidad de las súplicas deprecadas por el señor César Augusto Moreno Prada es la de velar por el restablecimiento de un derecho subjetivo y concreto, que fue desconocido por los actos administrativos de contenido general y particular que se atacan en el sub examine. Por ende, el concurso público convocado por la Dirección General del INVÍAS, a través de las Resoluciones 003084 del 18 de junio, 003234 del 28 de junio y 3278 del 3 de julio, todas del año 2019 (actos generales), repercutió en la situación particular del señor Moreno Prada, toda vez que, producto de dicho concurso, se designó al señor Edgar Jesús Rojas Ramírez en el cargo de director territorial del INVÍAS en Santander, el cual desempeñaba el actor, y cuya consecuencia fue la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. En consecuencia, y en virtud de los argumentos esbozados, no se avocará conocimiento del presente asunto y se ordenará la devolución del proceso al juzgado de origen, para lo de su competencia. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de noviembre de 2005, con ponencia del consejero Jaime Moreno García, dentro del proceso con radicado 11001-03-25-000-2001-00233-01 (3340-01).

En mérito de lo expuesto, se Resuelve: Primero: No avocar conocimiento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor César Augusto Moreno Prada contra el INVÍAS.

Segundo: Devolver el expediente al Juzgado Once Administrativo Oral del

Bucaramanga. Notifíquese y cúmplase

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Consejero de Estado Firmado electrónicamente DLAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.