CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-25-000-2021-00209-00(1324-21)

CARGA ARGUMENTATIVA – No cumplimiento / TRÁMITE DE URGENCIA DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - Procedencia Es importante anotar que como el uso de la urgencia en las medidas cautelares implica el ejercicio de una facultad judicial excepcional a la que va aparejada la merma de las garantías de la parte demandada, el deber de motivación para justificar la adopción de este trámite extraordinario se intensifica no solo para el juez que es el llamado a resolverla, sino también para el demandante cuando se estudia su procedencia a petición de parte. En ese sentido, para su adopción debe acreditarse suficientemente la inminencia e impostergabilidad de la medida en relación con el trámite que normalmente ha previsto el ordenamiento jurídico para proveer esta tutela.(…)[L]la orden cautelar que pretenda tener carácter urgente exige una argumentación especial y reforzada que explique ya no por qué no es posible esperar a que se profiera sentencia, sino por qué no es posible esperar a que se atienda el procedimiento ordinario de las medidas cautelares, en el que el derecho de audiencia del demandado es premisa. De acuerdo con ello, es plausible concluir que la parte demandante no cumplió con la carga argumentativa que le asiste pues dirigió su exposición a las afectaciones que podrían concretarse si antes de que se dicte sentencia no se suspenden los efectos del acto acusado. Aunado a ello, al razonar en términos de tiempo y proporcionalidad, el despacho no advierte que los riesgos asociados a la continuidad del trámite del concurso de mérito sean de una inminencia y gravedad tal que ameriten la impostergable

intervención judicial sin garantía del derecho de defensa de las entidades públicas demandadas. Lo anterior, por supuesto, sin desconocer que es un asunto de la mayor relevancia y transcendencia constitucional que, en armonía con lo afirmado por el demandante, amerita un pronunciamiento para que, en caso de resultar procedente, se ordenen, provisionalmente, las medidas necesarias para proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Sin embargo, estima el despacho que, por los motivos antedichos, esta finalidad puede alcanzarse con el procedimiento normal que contempla el artículo 233 del CPACA para este tipo de cautelas, sin la restricción del derecho a ser oído de que goza la parte demandada. Por lo anterior, se negará el trámite de urgencia de la solicitud de medida cautelar para, en su lugar, disponer que se imparta el procedimiento que ordinariamente se le da a aquellas. En consecuencia, dado que, simultáneamente, en auto separado se resolvió admitir la demanda, se correrá traslado de la solicitud de medida cautelar a las entidades demandadas, como lo dispone el artículo 233 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 234

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-25-000-2021-00209-00(1324-21)

Actor: CARLOS ERNESTO CASTAÑEDA RAVELO Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE DUITAMA Y OTRO Referencia: NULIDAD Tema: Solicitud de medida cautelar de urgencia. Ordena impartir procedimiento ordinario de medida cautelar.

AUTO INTERLOCUTORIO O-029-2021

1. ASUNTO Corresponde al despacho impartirle el trámite pertinente a la solicitud de medida cautelar elevada por la parte demandante con carácter de urgencia.

2. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA, el señor Carlos Ernesto Castañeda Ravela, actuando en nombre propio y en calidad de representante judicial de los señores Jorge Enrique Monroy Niño y Myriam Nocua Valderrama, al igual que del Sindicato de Trabajadores Oficiales y Servidores Públicos de los Municipios del Departamento de Boyacá, Sintramunicipios de Boyacá, demandó al municipio de Duitama y a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Como pretensiones de la demanda, formuló las siguientes: […] 1. DECLARE LA NULIDAD de los siguientes actos administrativos: 1.1. Acto complejo Convocatoria No. 1170 de 2019 — Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena, integrada por los siguientes actos individuales: 1.1.1. Decreto Municipal de Duitama 448 del 15 de noviembre de 20111. 1.1.2. Decreto Municipal de Duitama 533 del 29 de diciembre de 20112. 1.1.3. Decreto Municipal de Duitama 298 del 17 de junio de 20153.

1.1.4. Decreto Municipal de Duitama 547 del 28 de noviembre de 20194. 1 “Por el cual se adopta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal en el sector central del municipio de Duitama.” 2 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto No. 448 del 15 de noviembre de 2011 y se ajusta parcialmente el Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal de la Secretaria de Educación de Duitama.” 3 “Por el cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal en el sector central del municipio de Duitama.”. 4 “Por el cual se modifican parcialmente los decretos No 448 de 2011 "Por el cual se adopta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal en el sector central del municipio de Duitama" y decreto Nº 298 de 2015 "Por el cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal en el sector central del municipio de Duitama”. 1.1.5. Acuerdo de la CNSC 20191000004936 del 14 de mayo de 20195. 1.1.6. Acuerdo de la CNSC 20191000009506 del 13 de diciembre de 20196.

2. DECLARE sin efectos jurídicos, todas y cada una, sin excepción, de las actuaciones administrativas que se hayan proferido con base en los actos administrativos aquí demandados, con fundamento en el principio de decaimiento de la norma accesoria como consecuencia del decaimiento de la

principal […] En auto separado proferido de manera simultánea a la presente decisión, se admite la demanda y se excluye la pretensión segunda como objeto del presente proceso toda vez que no se enmarca en la finalidad que persigue el medio de control de nulidad simple.

3. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Los demandantes pidieron, en escrito separado y como medida cautelar de urgencia, que se suspendan los efectos de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, todas las actuaciones pendientes de surtirse dentro de la Convocatoria 1170 de 2019, Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena.

A su juicio, los decretos municipales y los acuerdos acusados desconocen los artículos 1, 2, 13, 29, 40 y 125 de la Constitución Política; 3, 6 y 8 de la Ley 962 de 2005; 3 y 8 de la Ley 1437 de 2011; 2.2.4.8 y 2.2.2.4.9 del Decreto 1083 de 2015; y la Circular Externa del DAFP 100-09 de 2015. Como fundamento de su petición, explicaron que la transgresión normativa se concreta en el vicio de expedición irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia, el que sustentó mediante la formulación de los siguientes reproches:  Antes de la apertura a la Convocatoria 1170 de 2019, no se actualizó el manual de funciones del municipio de Duitama con las competencias laborales generales que estableció el Decreto 815 de 2018. Lo anterior pese a que esta norma reguló que las entidades territoriales debían adecuar sus manuales conforme con los lineamientos que introdujo al

respecto, dentro del año siguiente a su entrada en vigencia. La demanda expone que, como dicho plazo venció el 8 de mayo de 2019 y la Convocatoria 1170 es del día 14 del mismo mes y año, debieron emplearse las competencias establecidas en el Decreto 815 de 2018. Además, se precisó que, la omisión en el cumplimiento de tal mandato, impidió a los candidatos potenciales seleccionar los empleos según el 5 "Por el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE DUITAMA - BOYACÁ - Convocatoria No. 1170 de 2019 Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena". 6 “Por el cual se modifican los artículos 1°, 2° y 8° del Acuerdo No. CNSC – 20191000004936 del 14 de mayo de 2019, que convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección para proveer definitivamente los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDÍA DE DUITAMA - BOYACÁ - Convocatoria No. 1170 de 2019 – Territorial Boyacá, Cesar y Magdalena”. contenido de las actuales competencias, a diferencia de lo que ocurrió en muchos de los municipios de la misma convocatoria.  El manual de funciones con el que se adelantó la Convocatoria 1170 de 2019 no incluye los núcleos básicos del conocimiento “NBC” de que trata el artículo 2.2.2.4.9. del Decreto 1083 de 2015, que compiló el Decreto 1785

de 2014. Según afirmó, esta omisión se tradujo en que solo podían concursar quienes cumplieran los requisitos profesionales expresamente contemplados en el manual de funciones, excluyendo la posibilidad de admitir profesiones distintas a las allí señaladas, a pesar de ser compatibles con los núcleos básicos del conocimiento.  Los actos demandados nunca fueron publicados previamente como proyecto, para su socialización y discusión mediante la participación de la ciudadanía en general ni con las organizaciones sindicales con presencia en el ente territorial, para que posteriormente se pudieran constituir en actos administrativos. Indicó que tampoco fueron publicados los estudios previos en que se basaban los mentados decretos. Respecto del carácter urgente de la medida cautelar la parte demandante no ofreció ninguna justificación especial, salvo por consignado en el siguiente aparte de la solicitud: […] considerando que aún se encuentra en temprana etapa el desarrollo del acto complejo de convocatoria demandado, resulta no sólo procedente sino URGENTE la adopción de medidas en el presente caso, las que no afectarán ningún derecho particular y concreto, pues no existen listas de elegibles en firme […]

CONSIDERACIONES

(i) Las medidas cautelares de urgencia En la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el trámite de urgencia de las medidas cautelares representa una excepción al procedimiento que ordinariamente debe agotarse con el fin de disponer su adopción y que se encuentra señalado en el artículo 233 del CPACA7. 7 CPACA, art. 233: «Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá Sobre las medidas cautelares de urgencia, el artículo 234 ibidem dispone lo siguiente: […] Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete […] De acuerdo con esto, al tratarse de situaciones de urgencia, el legislador dispuso

que el decreto de la medida cautelar puede ser ordenado inaudita parte debitoris8, esto es, sin audiencia del demandado, para lo cual, salvo que se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos y otras situaciones previstas en el artículo 232 ejusdem9, el solicitante debe pagar una caución. En todo caso, la decisión que se adopte puede ser objeto de los recursos ordinarios correspondientes. El artículo 234 antes transcrito no prevé una definición de lo que debe entenderse por «urgencia», no obstante esta Corporación ha dicho que la expresión alude al «inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado»10, lo que puede manifestarse en (i) la imposibilidad de ejecutar la sentencia si no se impone una medida provisional urgente, (ii) el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable o (iii) la concreción de un peligro inminente11. Estas situaciones conducen a que la intervención judicial resulte impostergable, pues incluso el decreto de la cautela por la vía ordinaria podría hacer inane la efectividad de la sentencia. hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso».

8 Cfr. SERGIO GONZÁLEZ REY, «Comentario al artículo 234 del CPACA», en: José Luis Benavides (editor), Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 comentado y concordado, 2.a ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2016, pp. 590-591. 9 CPACA, art. 232: «Caución. El solicitante deberá prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar. El Juez o Magistrado Ponente determinará la modalidad, cuantía y demás condiciones de la caución, para lo cual podrá ofrecer alternativas al solicitante. La decisión que fija la caución o la que la niega será apelable junto con el auto que decrete la medida cautelar; la que acepte o rechace la caución prestada no será apelable. No se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública». 10 CE, Sec. Tercera, Subsec. C, Auto, rad. 11001-03-26-000-2014-00034-00(50221), may. 29/2014. 11 CE, Sec. Quinta, Auto, rad. 11001-03-28-000-2021-00006-00, mar. 24/2021. Además, se destaca que la facultad que le confiere al juez el trámite de urgencia previsto en la mencionada norma es de carácter excepcional toda vez que limita el

derecho a ser oído que comúnmente le asiste a la parte demandada antes de que se provea sobre la medida cautelar12. Visto lo anterior, es plausible concluir que la figura objeto de estudio se justifica en términos de tiempo y de proporcionalidad. Así, en tratándose de las medidas cautelares de urgencia, el único motivo por el que debe ceder el derecho de audiencia de la parte demandada es la absoluta inminencia y gravedad de la transgresión que aquella busca evitar, bajo el entendido que el trámite que ordinariamente debe impartirse no proporciona la celeridad requerida para garantizar una justicia oportuna y, con ello, efectiva. Sobre el concepto de urgencia en el derecho administrativo, la doctrina española13 ha señalado lo siguiente: […] es la insuficiencia del Derecho administrativo normal para la consecución de un interés público legal el fundamento de la utilización de las instituciones de urgencia. Sin embargo, hay que añadir algo más específico para que se matice debidamente entre la urgencia y otras figuras afines. La insuficiencia ha de ser por razón del tiempo; esto es, la causa por la cual la institución o procedimiento administrativo normal no sirve para alcanzar el fin perseguido ha de ser el tiempo. La utilización de la institución excepcional de urgencia va a alcanzar la misma meta que jurídicamente se podría alcanzar con la institución normal administrativa. Lo que ocurre es que aquella la alcanzará en un lapso de tiempo en el que el derecho normal no podría nunca alcanzarla, y ese lapso breve de tiempo era esencial para el fin administrativo propuesto […] Por último, es importante anotar que como el uso de la urgencia en las medidas

cautelares implica el ejercicio de una facultad judicial excepcional a la que va aparejada la merma de las garantías de la parte demandada, el deber de motivación para justificar la adopción de este trámite extraordinario se intensifica no solo para el juez que es el llamado a resolverla, sino también para el demandante cuando se estudia su procedencia a petición de parte. En ese sentido, para su adopción debe acreditarse suficientemente la inminencia e impostergabilidad de la medida en relación con el trámite que normalmente ha previsto el ordenamiento jurídico para proveer esta tutela. (ii)Caso concreto La parte demandante consideró que la solicitud de suspensión de los efectos de los actos demandados resulta viable porque el concurso de méritos aún se encuentra en una etapa temprana, por lo que la medida prevendría la afectación de derechos particulares que puede configurarse fruto de la culminación del 12 Sobre el particular puede consultarse el Auto de unificación de 31 de marzo de 2016 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, rad. 11001-03-28-000-2016-00037-00. 13 Clavero Arévalo, Manuel Francisco, “Ensayo de una teoría de la urgencia en el derecho administrativo,” Revista de Administración Pública, nº 10, Madrid, 1953, p. 30. proceso de selección. A su juicio, ello explica no solo la procedencia sino también la urgencia de cautela pretendida. El despacho observa que a pesar de que la parte demandante pidió que se imparta el procedimiento de urgencia a la solicitud de medida cautelar, no ofreció una justificación que se acompase con el carácter expedito y excepcional que

permite omitir la aplicación del trámite ordinario dispuesto en el artículo 233 del CPACA para el estudio de estas medidas de protección. En efecto, según se explicó, la orden cautelar que pretenda tener carácter urgente exige una argumentación especial y reforzada que explique ya no por qué no es posible esperar a que se profiera sentencia, sino por qué no es posible esperar a que se atienda el procedimiento ordinario de las medidas cautelares, en el que el derecho de audiencia del demandado es premisa. De acuerdo con ello, es plausible concluir que la parte demandante no cumplió con la carga argumentativa que le asiste pues dirigió su exposición a las afectaciones que podrían concretarse si antes de que se dicte sentencia no se suspenden los efectos del acto acusado. Aunado a ello, al razonar en términos de tiempo y proporcionalidad, el despacho no advierte que los riesgos asociados a la continuidad del trámite del concurso de mérito sean de una inminencia y gravedad tal que ameriten la impostergable intervención judicial sin garantía del derecho de defensa de las entidades públicas demandadas. Lo anterior, por supuesto, sin desconocer que es un asunto de la mayor relevancia y transcendencia constitucional que, en armonía con lo afirmado por el demandante, amerita un pronunciamiento para que, en caso de resultar procedente, se ordenen, provisionalmente, las medidas necesarias para proteger el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Sin embargo, estima el despacho que, por los motivos antedichos, esta finalidad puede alcanzarse con el procedimiento normal que contempla el artículo 233 del CPACA para este tipo de

cautelas, sin la restricción del derecho a ser oído de que goza la parte demandada. Por lo anterior, se negará el trámite de urgencia de la solicitud de medida cautelar para, en su lugar, disponer que se imparta el procedimiento que ordinariamente se le da a aquellas. En consecuencia, dado que, simultáneamente, en auto separado se resolvió admitir la demanda, se correrá traslado de la solicitud de medida cautelar a las entidades demandadas, como lo dispone el artículo 233 del CPACA. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Deniéguese el trámite de urgencia de la medida cautelar que solicitó la parte demandante dentro del presente proceso. En su lugar, impártase a dicha petición el procedimiento ordinario que consagra el artículo 233 del CPACA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Córrase traslado a las entidades demandadas, por el término de cinco (5) días, de la solicitud de medida cautelar que presentaron el señor Carlos Ernesto Castañeda Ravela y otros, respecto de los Decretos 448 del 15 de noviembre de 2011; 533 del 29 de diciembre de 2011; 298 del 17 de junio de 2015 y 547 del 28 de noviembre de 2019, proferidos por el municipio de Duitama, así como de los Acuerdos 20191000004936 y 20191000009506 expedidos por la CNSC el 14 de mayo y del 13 de diciembre de 2019, respectivamente.

Lo anterior para que, si a bien tienen, las entidades se pronuncien sobre ella en escrito separado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

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