CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-26-000-2011-00010-00(1077-11)-2015

CIRCULAR DE SERVICIOS - Es susceptible de control judicial Se considera que la actuación acusada es susceptible de ser demandada, en tanto modificó una situación jurídica al conminar a los destinatarios de la circular a que se abstengan de incurrir en las “interpretaciones irregulares” a las que se hacía referencia en los Oficios 177868 de 24 de junio de 2010 y 12310 de 2010 proferidos conjuntamente por la Direccion General de la Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público

FUENTE FORMAL: CIRCULAR 048 DE 2010, PROCURADURÍA GENERAL DE

LA REPÚBLICA CIRCULAR DE FIJACIÓN INTERPRETATIVA DE NORMA PENSIONAL - No crea una infracción disciplinaria La Circular No. 048 de 29 de septiembre de 2010 contiene una disposición particular acerca de la forma como debe interpretarse el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 1º de 2005, pues se considera que la actuación demandada no obedece a un criterio meramente instructivo, pues no se limita a dar a conocer un criterio institucional sobre la manera como se debe cumplir el derecho vigente, sino que adopta una interpretación que es vinculante y exige que los destinatarios de la mencionada circular modifiquen sustancialmente su “interpretación irregular” y acojan la tesis de la entidad, so pena de las sanciones disciplinarias a lugar. No existe vulneración al debido proceso como quiera que la circular demandada no está creando una infracción disciplinaria, simplemente está fijando una posición interpretativa que puede ser adoptada por los destinatarios de la actuación

demandada. Reitera la Sala que de acuerdo al rigor jurídico en materia sancionatoria, los actos y omisiones que se consideran infracciones disciplinarias sólo se encuentran contenidos en una norma con rango de ley y por lo tanto cualquier otra interpretación es considerada contraria a derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-26-000-2011-00010-00(1077-11)

Actor: ADRIANA PARRA HERNÁNDEZ

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN AUTORIDADES NACIONALES Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia en el asunto de la referencia, previos los

siguientes: ANTECEDENTES La señora ADRIANA CAROLINA PARRA HERNÁNDEZ en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó de esta Corporación la nulidad del requerimiento final contenido en la Circular 048 de 2010 proferida por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Los hechos en que sustenta sus pretensiones, se resumen así: Mediante Acto Legislativo 01 de 2005 se adicionó el artículo 48 de la Constitución en materia de seguridad pensional y se estableció que “(…)El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen

dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se le mantendrá dicho régimen hasta el año 2014 (…)” El 29 de septiembre de 2010 la Procuraduría General de la Nación expidió la Circular 048 de 2010 e hizo algunas precisiones sobre la vigencia del régimen de transición pensional, señaló que el régimen de transición del parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo No. 1 de 2005 va hasta el 31 de diciembre de 2014. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitucionales: Artículos 6, 29 y 150 numeral 23

Legales: Ley 734 de 2002, artículo 4.

Como concepto de violación de la normatividad invocada, expuso que el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 1º de 2005 no determinó con exactitud hasta qué fecha debía aplicarse el régimen de transición, solo hizo referencia a que dicho régimen se mantendrá hasta el año 2014 sin fijar mes y día. Algunos sectores han interpretado que la norma establece la terminación del régimen de transición el 31 de diciembre de 2013 ya que a partir del día siguiente inicia el año 2014 momento en el cual ya no es posible su aplicación de acuerdo al texto expuesto. La Procuraduría General de la Nación, mediante la Circular 048 consideró que la correcta interpretación de la norma debe ser la aplicación del régimen de

transición hasta el 31 de diciembre de 2014. Manifiesta que el acto acusado incurrió en violación de las normas en que debía fundarse con fundamento en lo siguiente: Violación del artículo 6 de la Constitución Política. Considera que no se puede imputar responsabilidad disciplinaria por no acoger una interpretación específica de una norma, la labor del operador jurídico es estudiar y analizar las normas que componen el ordenamiento jurídico, sin que por esa actividad puedan ser investigados disciplinariamente. Violación del artículo 29 de la Constitución Política. Estima que es ilegal el requerimiento realizado por la Procuraduría, toda vez que se pretende el inicio de investigaciones disciplinarias por actos que no constituyen una falta disciplinaria como es la interpretación de normas oscuras. El derecho disciplinario descarta de plano cualquier tipo de infracción que no derive de normas de carácter legal claro y expreso. Violación del artículo 150 numeral 23 de la Constitución Política. Las faltas disciplinarias deben estar tipificadas en las leyes, no en actos administrativos como pretende hacerlo la Procuraduría a través de la Circular 048 de 2010. La Procuraduría General de la Nación carece de competencia para crear tipos disciplinarios máxime cuando se trata de discusiones interpretativas sobre normas que en todo caso son claras en su texto. Violación de la Ley 734 de 2002, artículo 4. Del Código Único Disciplinario no se desprenden faltas disciplinarias por no acoger una interpretación específica en el caso de normas oscuras. La afirmación según la cual “(…) el requerimiento se profiere sin perjuicio de las

responsabilidades que han de corresponder a los servidores públicos de acuerdo con la Ley 734 de 2002 (…)”, implica la creación de una sanción por un hecho que no se encuentra contemplado por el ordenamiento como censurable disciplinariamente. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación solicita se declare probada la excepción de inepta demanda en consideración a que la demandante pretende atacar la validez de la Circular No. 048 de 29 de septiembre de 2010 por cuanto ésta no puede catalogarse como un acto administrativo y por tanto, no es susceptible de control en esta jurisdicción. En el mismo sentido señala que, la Circular demandada no es un acto administrativo, puesto que no es una manifestación concreta y suficiente para incidir en el mundo jurídico “obligacional”. La circular demandada no contiene decisiones, no crea, modifica o extingue situaciones jurídicas particulares de la propia demandante, motivo por el cual estima que la demanda es inepta, pues está dirigida contra una circular que no tiene la entidad de acto administrativo, en tanto que esta no contiene decisión que cree, modifique o extinga situación jurídica alguna. Las decisiones unilaterales de la administración deben necesariamente crear frente a ella o frente a terceros, obligaciones, deberes y sujeciones, ejecutables inclusive mediante mecanismos coercitivos. Si la manifestación de voluntad de la administración no produce efectos obligacionales no puede predicarse la existencia de un acto administrativo. Señaló que en sentencia del Consejo de Estado de 25 de noviembre de 1999 se estableció que las circulares son simples conceptos o recomendaciones y que no pueden considerarse como actos administrativos.

Se observa que el objeto o contenido no es decisorio y simplemente informa sobre unas situaciones anómalas que giran en torno al sistema de seguridad social del país, en especial relacionadas con los afiliados que están en proceso de pensionarse. La Circular 0048 de 29 de septiembre de 2010, expedida por el Procurador General de la Nación, es una simple advertencia a las entidades a las cuales está dirigida y se limita a instar y exhortar a los integrantes del sistema de seguridad social a analizar y estudiar las situaciones relatadas en cuanto afectan ostensiblemente a los miembros más vulnerables del sistema general de seguridad social, como son los afiliados. La Circular es un acto inter-orgánico que se aparta de la categoría de administrativos al expedirse ad-intra de la estructura pública, pues no altera situaciones jurídicas generales o individuales de terceros y por tanto no constituye acto administrativo impugnable ante la jurisdicción contenciosa. En relación a las demás razones de defensa, se tiene que en el caso de llegarse a considerar que la Circular No. 048 de 29 de septiembre de 2010 es un acto administrativo con poder decisorio susceptible de control en esta jurisdicción, se debe tener en cuenta que la circular en ningún momento desconoce la superioridad normativa de la Constitución Política (artículo 4) y las leyes. El Ministerio no ordena ni impone obligaciones a los actores porque precisamente reconoce sus limitaciones y las facultades atribuidas a cada uno de ellos. El instar a usar mecanismos de solución a la problemática reconocida igualmente por la demandante, no trasgrede la normativa superior.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado solicitó negar las pretensiones de la demanda en razón a las siguientes consideraciones: Afirma que no hay lugar a declarar probada la excepción de inepta demanda, toda vez que el acto acusado sí constituye un acto administrativo, pues le solicita a los servidores públicos responsables de la aplicación del régimen de transición de pensiones que atiendan los lineamientos sobre la interpretación del parágrafo 4 del Acto Legislativo No. 01 de 2005. Esta actuación fija una posición respecto al término que debe ser tenido en cuenta para efecto de la aplicación del régimen de transición. Respecto al contenido de la Circular 048 de 2010 precisa que la Procuraduría General de la Nación, a través de ella hace un requerimiento a los Ministerios de Protección Social, Hacienda y Crédito Público, Seguro Social, Fondos de Pensión y demás servidores para que tengan en cuenta que el Acto Legislativo No. 01 de 2005, amplió el régimen de transición de aquellos trabajadores que, estando incluidos en el mismo y tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, se les mantenga hasta el año 2014. El análisis que hace la entidad respecto del Acto Legislativo 01 de 2005 lo fundamenta en los artículos 59 y 60 del Código de Régimen Político y Municipal y en el desarrollo jurisprudencial que sobre el tema de los plazos han desarrollado las altas Cortes. La Procuraduría General de la Nación hace mención a la responsabilidad de los servidores públicos de acuerdo con la Ley 734 de 2002 por los actos u omisiones

en las que incurran y que puedan constituir falta disciplinaria. El Procurador General de la Nación en ejercicio de las funciones constitucionales contenidas en el artículo 277, puede requerir a las entidades públicas a fin de proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad y que para el caso, lo que se pretendió fue limitar la vigencia del régimen de transición, en razón a que si se considerara que este sólo tiene aplicación hasta el 31 de diciembre de 2013 se estaría vulnerando el derecho que tienen las personas a pensionarse. Concluye que no es cierto que a través de la circular el Procurador General de la Nación haya creado una sanción disciplinaria y/o que este regulando un nuevo hecho que no está consagrado en el Código Disciplinario Único, porque el acto administrativo acusado lo que busca es que se dé aplicación efectiva y eficaz al Acto Legislativo No. 01 de 2005. La Procuraduría General de la Nación tenía la competencia para dictar la circular acusada en los términos en ella establecidos, por ende, no desconoció el debido proceso y no desbordó el ámbito de su competencia como lo manifiesta la demandante. Para resolver, se

CONSIDERA Cuestión previa: Conviene precisar que si bien es cierto la Procuraduría General de la Nación en el escrito de contestación señaló que había lugar a declarar probada la excepción de inepta demanda, en tanto que, el acto demandado no podía catalogarse como acto administrativo susceptible de control en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y que posteriormente, la Procuraduría Segunda Delegada ante el

Consejo de Estado, indicó que la Circular demandada si constituía un verdadero acto, la Sala debe precisar, que si bien existe una aparente “contradicción”, es prudente señalar que en el presente asunto, cada pronunciamiento allegado al expediente se considera independiente y autónomo en virtud de las funciones atribuidas de una parte, a la Procuraduría General de la Nación como sujeto procesal, y de otra, al Ministerio Público como sujeto especial1 garante del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales.

Competencia: El Consejo de Estado es competente para conocer de la acción de nulidad formulada en los términos del artículo 128 de C.C.A. que prescribe: “ARTICULO 128. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1 En concordancia con el Auto de Sala Plena de la Sección Tercera de septiembre 17 de 2014, expediente 08001-23-31-000-2008-00557-01 (44541A) M.P. Enrique Gil Botero. Medio de Control

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden.” Es competencia de la Sección Segunda – Subsección “A”, de esta Corporación según lo dispone el Acuerdo No. 55 de 2003, conocer de los procesos de simple nulidad de los actos administrativos que versen sobre asuntos laborales y/o de seguridad social.

Actuación administrativa demandada Se demanda la nulidad de la Circular No. 048 de 29 de septiembre de 2010

expedida por el Procurador General de la Nación, cuyo tenor literal es el siguiente: Circular No. 048 de 29 de septiembre de 2010 Bogotá, D.C., 29 de septiembre de 2010.

Para: Ministerio de la Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Seguro Social, Cajanal en liquidación, Fonprecon, Caprecom, fondos de Pensiones y demás servidores que tengan a su cargo el manejo de régimen de prima media.

De: Procurador General de la Nación.

Asunto: Parágrafo transitorio 4º del Acto legislativo 1 de 2005 – vigencia del régimen de transición, para quienes conservan la transición por vía de excepción del mismo Acto Legislativo.

Soporte Legal: Constitución Política de Colombia, artículos 48 y 277, Decreto 262 de 2000, Acto Legislativo 1º de 2005, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, articulo 67 de la Ley 57 de 1886 mod. por el artículo 59 del Código de Régimen Político y

Municipal.

Soporte jurisprudencial: Corte Constitucional, Sentencia C - 434 de 2003. Consejo de Estado, expedientes 2004-00008-01, 2001-0234-01, 2005-000552-01. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, expedientes No. 21261 del 23 de febrero de 2004 MP Isaura Vargas Díaz, No. 4948 del 7 de julio de 1992.

El Procurador General de la Nación, en ejercicio de las funciones constitucionales

previstas en los artículos 118, 277 y 278 de la Constitución Política, que instituyen bajo su dirección el ejercicio de las funciones preventivas, de intervención y disciplinarias, desarrolladas en el Decreto Ley 262 de 2000 y en la Ley 734 de 2002, en atención a la defensa de los derechos fundamentales, los intereses de la sociedad y el ejercicio eficiente de las funciones públicas, previene a los destinatarios de la presente Circular para que acaten los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales en materia de plazos o términos y los conmina a evitar interpretaciones que pueden vulnerar derechos fundamentales de aquellas personas próximas a pensionarse, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la vigencia de la transición prevista en el Acto Legislativo 1 de 2005, parágrafo transitorio 4, que señala: “. …” El régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”. En efecto, el régimen de transición pensional pierde vigencia el 31 de julio de 2010, sin embargo la norma constitucional establece una excepción a la regla general, para las personas que sean sujetos de transición, y que cumplan con el requisito de tener cotizadas 750 semanas, o su equivalente en tiempo

de servicio, a la entrada en vigencia del acto legislativo, las cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. (subrayado fuera de texto) (…) REQUERIMIENTO DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION En virtud de lo anteriormente expuesto, el Ministerio Público solicita acatar la presente circular y adoptar de inmediato las medidas de corrección de criterios, frente al parágrafo transitorio 4° del Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que de aplicarse el término conforme a los conceptos arriba citados, se estaría frente a una interpretación irregular del mismo y por consiguiente, se violarían derechos fundamentales de los afiliados a regímenes pensionales cobijados por dicha transición; el parágrafo 4° del acto legislativo 01 de 2005 indica, según los citados antecedentes, que el régimen de transición se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014. Este requerimiento se profiere sin perjuicio de las responsabilidades que han de corresponder a los servidores públicos de acuerdo con la ley 734 de 2002, que resulten disciplinables por los actos u omisiones en que incurran, y se previene sobre las consecuencias en el incumplimiento de los deberes, lo cual constituye falta disciplinaria sancionable hasta con la destitución del funcionario del respectivo cargo. Efectuada la transcripción de la actuación demandada se advierte que el Procurador General de la Nación, realizó una interpretación que consideró adecuada en tratándose de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005,

parágrafo transitorio 4º que taxativamente señalaba: “(…) El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014(…) ” y advirtió que debía acatarse esa interpretación a fin de proteger los derechos fundamentales de los afiliados a los regímenes pensionales cobijados por la transición. Adicionalmente señaló que “(…) Este requerimiento se profiere sin perjuicio de las responsabilidades que han de corresponder a los servidores públicos de acuerdo con la ley 734 de 2002, que resulten disciplinables por los actos u omisiones en que incurran, y se previene sobre las consecuencias en el incumplimiento de los deberes, lo cual constituye falta disciplinaria sancionable hasta con la destitución del funcionario del respectivo cargo(…)”, expresión que en criterio de la actora debe declararse nula por afectar el principio de legalidad, el debido proceso y la competencia que tiene el Congreso de la República para expedir las leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas. Excepción de inepta demanda Antes de proceder al análisis de los cargos formulados, la Sala resuelve la excepción de inepta demanda en los siguientes términos: La Procuraduría General de la Nación considera que debe declararse probada la

excepción de inepta demanda, para lo cual argumenta que la Circular No. 048 de 2010 no constituye un acto administrativo susceptible de juicio de legalidad pues no crea, modifica o extingue una relación de derecho, señala que en criterio de la Procuraduría General de la Nación la Circular es simplemente un concepto o recomendación. A efectos de determinar si la actuación demandada es o no un acto administrativo, conviene señalar si lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, es aplicable al caso concreto. En lo que interesa para el presente asunto, esta Corporación consideró en sentencia de 21 de septiembre de 20012, en relación con la naturaleza jurídica de las circulares, lo siguiente: “…las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, o por otras instancias, con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda. 2 Expediente No. 6371, Consejera Ponente Dra. Olga Inés Navarrete. “Así se dejó consignado en fallo de esta Corporación, del 3 de febrero de 2000: “El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de

servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados’ (Consejo de Estado. Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de 2000. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta). De igual modo, el 19 de marzo de 20093 se dijo lo siguiente: Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativa, dependiendo básicamente de su contenido. En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda4.

En virtud a las interpretaciones jurisprudenciales anteriores, se considera que la actuación acusada es susceptible de ser demandada, en tanto modificó una situación jurídica al conminar a los destinatarios de la circular a que se abstengan de incurrir en las “interpretaciones irregulares” a las que se hacía referencia en los Oficios 177868 de 24 de junio de 2010 y 12310 de 2010 proferidos conjuntamente por la Direccion General de la Seguridad Económica y Pensiones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público5. Sea oportuno señalar que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en providencia de 20 de febrero de 2008, radicado No 11001-0326-000-2001-00062-01(21845), dijo: “…ha establecido la jurisprudencia de esta 3 Radicado 2005-00285-00, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta 4 En el mismo sentido el Consejo de Estado ha proferido entre otras las siguientes providencias: Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487; Sección Primera; de 3 de febrero de 2000, exp 5236. C.P. doctor Manuel Santiago Urueta; de 14 de octubre de 1999, exp 5064. C. P. doctor Manuel Urueta Ayola y providencias de 10 de febrero de 2000, exp. 5410 y de 1 de febrero de 2001, exp. 6375, ambas con ponencia de la Consejera, doctora Olga Inés Navarrete Barrero 5 Estos actos administrativos señalaban que el régimen de transición iba hasta el 31 de diciembre de 2013.

Corporación, que las circulares de servicio pueden ser acusadas ante la jurisdicción, sólo en cuanto sean actos administrativos, esto es, conductas y abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en cuya realización influyen de modo directo o inmediato la voluntad o la inteligencia y que siempre que exista una manifestación unilateral de la voluntad de la Administración o de un sujeto diferente, en ejercicio de la función administrativa a él atribuida conforme a la ley, que tenga carácter decisorio, es decir, que produzca efectos jurídicos, en cuanto cree, modifique o extinga situaciones jurídicas, habrá un acto susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que ésta se pronuncie sobre su legalidad. En virtud a lo referido, la excepción propuesta, no está llamada a prosperar máxime si se tiene en cuenta que la circular demandada goza de fuerza vinculante respecto del Ministerio de la Protección Social, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Seguro Social, Cajanal en Liquidación, Fonprecon, Caprecom, Fondos de Pensiones y los demás servidores que tengan a su cargo el manejo del régimen de prima media. En otras palabras, la Circular No. 048 de 29 de septiembre de 2010 contiene una disposición particular acerca de la forma como debe interpretarse el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 1º de 2005, pues se considera que la actuación demandada no obedece a un criterio meramente instructivo, pues no se limita a dar a conocer un criterio institucional sobre la manera como se debe cumplir el

derecho vigente, sino que adopta una interpretación que es vinculante y exige que los destinatarios de la mencionada circular modifiquen sustancialmente su “interpretación irregular” y acojan la tesis de la entidad, so pena de las sanciones disciplinarias a lugar. Fondo del asunto Afirma la parte actora que con la expedición de la Circular 048 se crea una falta disciplinaria, la cual se configura si no se acata la interpretación fijada por la Procuraduría General de la Nación. Al respecto, advierte la Sala que el acto acusado contiene la siguiente expresión: “Este requerimiento se profiere sin perjuicio de las responsabilidades que han de corresponder a los servidores públicos de acuerdo con la ley 734 de 2002, que resulten disciplinables por los actos u omisiones en que incurran, y se previene sobre las consecuencias en el incumplimiento de los deberes, lo cual constituye falta disciplinaria sancionable hasta con la destitución del funcionario del respectivo cargo”, que para el caso objeto de estudio, permite diferenciar la existencia entre “el deber funcional que tiene el Procurador General de la Nación como máxima autoridad disciplinaria” y “los deberes funcionales que le corresponden a los servidores públicos que deben dar aplicación al parágrafo transitorio 4 del Acto Legislativo 1 de 2005”. Visto lo anterior, se advierte que la Procuraduría General de la Nación con la expedición del acto demandado pretende prevenir posibles conductas disciplinarias, antes que sancionar, en otras palabras, el ente demandado advierte que puede ser violatorio de las normas vigentes, fundar actuaciones en posturas interpretativas contrarias a derecho, sin que de ello pueda derivarse la creación de

un tipo disciplinario diferente a los descritos por la Ley 734 de 2002. Sea pertinente recordar que se les impone a los servidores públicos como deber “(…) cumplir y hacer que se cumplan los deberes, contenidos entre otros, en la constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente(…)”6. Así mismo, debe tenerse en cuenta que el régimen disciplinario de los servidores públicos establece que les está prohibido “(…) incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la constitución (…) las leyes (…)”7. En virtud a lo anterior, no existe vulneración al debido proceso como quiera que la circular demandada no está creando una infracción disciplinaria, simplemente está fijando una posición interpretativa que puede ser adoptada por los destinatarios de la actuación demandada. Reitera la Sala que de acuerdo al rigor jurídico en materia sancionatoria, los actos y omisiones que se consideran infracciones 6 Artículo 34 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002. 7 Artículo 35 de la Ley 734 de febrero 5 de 2002. disciplinarias sólo se encuentran contenidos en una norma con rango de ley y por lo tanto cualquier otra interpretación es considerada contraria a derecho.

Ahora bien, respecto del cargo de violación del presupuesto constitucional establecido en el artículo 6 de la Carta Política y lo dispuesto en el artículo 4 del Código Disciplinario Único8 se