CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-26-000-2014-00106-00(4303-14)-2018

PROCESO DE INTERVENCION FORZOSA DE ENTIDAD DEL SECTOR SALUD - Recuperación de la cartera / FOSYGA - Creación / SUBCUENTA DE GARANTIAS - Generalidades / RECUPERACION DE LOS RECURSOS PARAFISCALES - De entidades sometidas a procesos de intervención forzosa administrativa para liquidar / RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Pueden hacer parte del proceso liquidatorio de la entidad intervenida, pues además de no hacer parte de su patrimonio, son recursos públicos que tienen una destinación específica Se advierte que de ninguna manera los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud pueden hacer parte del proceso liquidatorio de la entidad intervenida, pues además de no hacer parte de su patrimonio, son recursos públicos que tienen una destinación específica. Por lo anterior, no es de recibo el argumento de la parte actora, en el sentido de indicar que se vulnera el principio de igualdad, al no someter al FOSYGA a la recuperación de cartera en el marco del proceso de liquidación de la entidad deudora, por cuanto los recursos que pretende rescatar son de carácter parafiscal, que son los mismos que puso a disposición de las entidades que requerían solventar su problema de operación, lo cual descarta la posibilidad de la existencia de la figura de enriquecimiento sin causa en favor del Estado. Justamente, sobre el principio de igualdad, esta Corporación ha sostenido que “(…) en primer término, la igualdad no consiste en la ausencia de toda distinción respecto de situaciones disímiles, sino en el adecuado trato a los fenómenos que surgen en la sociedad, diferenciándose aquéllos que, por ser iguales entre sí, exigen una misma respuesta de la ley y de las autoridades, de

aquéllos que son diversos, pues, frente a estos últimos, la norma razonable no debe responder a un igualitarismo sin razón sino al equilibrio que impone un tratamiento divergente para circunstancias no coincidentes”. En consecuencia, resulta razonable que se le permita al FOSYGA hacer efectivo el pagaré sin someterse al proceso liquidatorio, por el hecho de administrar recursos de carácter parafiscal, lo cual justifica el trato diferente. En esa medida, la Sala no encuentra que la disposición demandada transgreda el principio de igualdad, pues los acreedores pueden perseguir los recursos que hacen parte del patrimonio de la entidad intervenida para liquidar, ahí sí, en igualdad de condiciones. De acuerdo con lo expuesto, la Sala negará las pretensiones de la demanda, toda vez que no se demostró que el aparte del inciso 2 del numeral 4 del artículo 5 de la Resolución No. 3239 de 2013 vulnere el principio de igualdad de los acreedores por el hecho de establecer que en un proceso de intervención forzosa de una entidad del sector salud, para efectos de recuperación de la cartera, el FOSYGA hará efectivo un pagaré teniendo en cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no hacen parte del proceso liquidatorio por su naturaleza parafiscal.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 003239 DE 2013 - ARTICULO 5

NUMERAL 4 INCISO 2 (No Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00106-00(4303-14)

Actor: JENNY GOMEZ BARAJAS Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCION SOCIAL Referencia: NULIDAD PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN 3239 DE 2013 “POR LA CUAL SE REGLAMENTA EL ARTÍCULO 41 DEL DECRETO 4107 DE 2011”, ARTÍCULO 5, NUMERAL 4, INCISO 2. MEDIO DE CONTROL: SIMPLE NULIDAD - LEY 1437 DE 2011

La Sala decide la demanda de nulidad presentada por la ciudadana Jenny Gómez Barajas, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Resolución 3239 de 2013 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 11 de agosto de 2014 la señora Jenny Gómez Barajas presentó demanda de nulidad contra la Resolución No. 3239 de 2013 “Por la cual se reglamenta el artículo 41 del Decreto 4107 de 2011”, artículo 5, numeral 4, inciso 2, expedido por el Ministro de Salud y Protección Social. 1.1. El acto acusado La ciudadana Jenny Gómez Barajas pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución 3239 de 2013 “Por la cual se reglamenta el artículo 41 del Decreto 4107 de 2011”, artículo 5, numeral 4, inciso 2.

El aparte normativo del acto administrativo demandado es del siguiente tenor (texto subrayado):

“RESOLUCIÓN NÚMERO 003239 DE 2013 (26 AGO 2013) Por la cual se reglamenta el artículo 41 del Decreto Ley 4107 de 2011 EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas en el artículo 41 del Decreto Ley 4107 de 2011, en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 1608 de 2013 y en desarrollo del parágrafo 4 del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y, (…)

RESUELVE: (…) Artículo 5. Condiciones de recuperación de los recursos. La operación de compra de cartera se realizará bajo las siguientes condiciones de

recuperación de los recursos:

4. Cuando de forma posterior al desembolso la EPS o CCF deudora sea sujeto de una medida administrativa de intervención forzosa para liquidar o haya solicitado su retiro voluntario de la operación del aseguramiento en salud, se entenderá que renuncia al plazo otorgado y autoriza al FOSYGA o a quien haga sus veces, para que declare exigible de inmediato la obligación y proceda al descuento de la misma en los términos del presente artículo.

En el evento en que no sea posible dicho descuento y la EPS o CCF deudora sea sujetaa (sic) una medida de intervención forzosa para liquidar, se hará efectivo el pagaré teniendo en cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por su naturaleza parafiscal, no hacen arte del respectivo proceso liquidatorio. (…)”. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte actora afirma que una entidad sujeta a un proceso de liquidación forzosa

se encuentra sometida a lo dispuesto en el artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es decir, al trámite de un proceso concursal que tiene como finalidad “la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores sin perjuicio de las disposiciones legales que confieren privilegios de exclusión y preferencia a determinada clase de créditos”. La accionante asegura que la toma de posesión con fines de liquidación de una entidad implica que se tengan en cuenta todas las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión y todos los acreedores deben estar sometidos a las medidas que se adopten en el proceso concursal en igualdad de condiciones. La demandante afirma que el segmento del acto administrativo controvertido infringe el artículo 13 de la Constitución Política, en tanto que en un proceso de intervención forzosa todos los acreedores deben someter sus créditos al proceso de reclamación, calificación y graduación de los mismos, conforme a la orden de prelación de créditos dispuesto en el artículo 2492 del Código Civil. No obstante, el hecho de que se le permita al FOSYGA hacer efectivo el pagaré para la recuperación de la cartera teniendo en cuenta que los recursos parafiscales no hacen parte del proceso liquidatorio rompe la igualdad respecto de los demás acreedores, quienes sí deben someterse obligatoriamente a las normas propias del proceso concursal, generando incluso un enriquecimiento sin causa en favor del Estado.

2. TRÁMITE PROCESAL Por reparto, la demanda le correspondió al Magistrado Jaime Orlando Santofimio

Gamboa de la Sección Tercera de esta Corporación quien, mediante providencia del 8 de septiembre de 20141, la remitió a la Sección Segunda, por ser de su competencia al tratarse de un asunto relacionado con el Sistema General de Seguridad Social. Este despacho admitió la demanda por medio del auto de 16 de abril de 20152. Igualmente, mediante la mencionada providencia, se ordenó informar a la comunidad sobre la existencia del proceso y la notificación al Agente del Ministerio Público, al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministro de Salud y Protección Social.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1.Nación - Ministerio de Salud y Protección Social La apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social3 contestó 1 Folio 32 del expediente. 2 Folios 36 y 37 del expediente. 3 Folios 60 - 71 reverso. extemporáneamente la demanda.

4. AUDIENCIA INICIAL El 17 de julio de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial4 prevista en el artículo 180 del CPACA, en la cual no se observó vicio o causal de nulidad que ameritara ser saneada. Como la entidad accionada contestó la demanda de manera extemporánea, no hubo excepciones por resolver ni se tuvieron en cuenta los argumentos presentados por la misma. En ese momento procesal tampoco se advirtió alguna excepción por resolver de oficio.

Igualmente, en dicha audiencia se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se otorgó un término de diez días para que las partes y el agente del Ministerio Público presentaran sus alegaciones por escrito.

Se consideró que la controversia radica fundamentalmente en que “la parte actora considera que el inciso de la norma demandada vulnera el derecho a la igualdad entre los acreedores y el Fosyga, al consagrar que los recursos del sistema de seguridad social tiene naturaleza parafiscal; no hacen parte del respectivo proceso liquidatorio”. Entre tanto, se planteó que el problema jurídico consiste en “establecer si el inciso 2 del numeral 4 del artículo 5 de la resolución 3239 de 2013, en un proceso de liquidación forzosa de una entidad de salud, vulnera el derecho a la igualdad entre acreedores y el Fondo Fosyga, al disponer que los recursos del sistema general de seguridad social en salud, por su naturaleza parafiscal no hacen parte del respectivo proceso liquidatorio”

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. Parte actora5

Afirmó que el artículo 293 del Estatuto Orgánico Financiero es aplicable al proceso de liquidación forzosa de las instituciones prestadoras del servicio de salud. Indicó 4 Acta de audiencia obra a folios 90 – 95 del expediente. 5 Folios 108 y 109 del expediente. que dicho artículo establece que se trata de un proceso concursal que tiene como finalidad la pronta realización de los activos y el pago de los pasivos externos de la entidad, hasta la concurrencia de sus activos, preservando la igualdad entre los acreedores. En criterio del actor, en un proceso de intervención o liquidación forzosa los recursos que ingresaron a una EPS deben ser objeto de pago o devolución dentro del proceso concursal, de tal manera que no haya preferencia entre sus acreedores. Pero si el FOSYGA hace efectivo un pagaré para la recuperación de cartera rompería el principio de igualdad, por no someterse al proceso concursal al

igual que los demás acreedores. 5.2. Nación - Ministerio de Salud y Protección Social6 El Ministerio de Salud y Protección Social, actuando a través de apoderado, afirmó que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no son una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, por lo cual, en virtud del principio de solidaridad, se destinan a la financiación del sistema. Indicó que en vista de que se trata de dineros públicos que las EPS y el FOSYGA únicamente los administran, no pueden confundirse con el patrimonio de aquéllas, de tal manera que en un proceso de intervención forzosa los recursos parafiscales deben permanecer ajenos a la masa de liquidación de la entidad, pues, además de no ser de su propiedad, están prevalentemente dirigidos a garantizar la prestación de los servicios de salud. Manifestó que no se vulnera el principio de igualdad entre acreedores porque ello implicaría el reconocimiento que las sumas reclamadas por el FOSYGA en el proceso liquidatario son equiparables al resto de créditos, lo cual resulta contrario a la prelación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Concluyó que es razonable que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud que se encuentren en manos de las entidades a liquidarse regresen al sistema para que sigan cumplimiento la función establecida constitucionalmente, que es lograr la cobertura de los servicios de salud a la totalidad de la población. 6 Folios 104 a 107 reverso del expediente.

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO7

Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, el representante del Ministerio Público manifestó que los recursos

parafiscales no son propiedad de las entidades del sector salud, pues los mismos provienen del Estado, principalmente de los aportes de los beneficiarios del sistema, por lo cual no pueden ser objeto de reclamación de los acreedores de las entidades sometidas a intervención forzosa. De ahí que el artículo 5 de la Resolución No. 3239 de 2013, que establece las condiciones de recuperación de los recursos, no sea una disposición aislada sino que hace parte de un conjunto regulatorio cuyo propósito es garantizar liquidez a entidades promotoras de salud e instituciones prestadoras de salud con problemas de iliquidez o incumplimientos en los pagos de las unas a las otras, por consiguiente, la finalidad no puede ser otra diferente a la de mantener el sistema en operación. A su juicio, no hay vulneración del principio de igualdad, por cuanto los acreedores pueden perseguir los bienes de propiedad de las entidades del sector salud. Entre tanto, las contribuciones parafiscales únicamente pueden ser destinadas a auxiliar la prestación del servicio de salud y, por consiguiente, no pueden utilizarse para cubrir las deudas de las promotoras de salud, pues éstas se limitan a administrar dichos recursos. El FOSYGA no es propiamente un acreedor, pues los recursos que éste facilita en la compra de cartera constituyen un mecanismo para solucionar los problemas de operación de las entidades del sector salud, por ello los beneficiarios de dicha medida deben someterse a las condiciones de recuperación establecidas, entre las que se encuentra la garantía extendida a favor del sistema. En ese sentido, no se vulnera el derecho de los demás acreedores, comoquiera que el FOSYGA toma

lo facilitado para superar las limitaciones en la prestación del servicio de salud, mientras que los acreedores pueden perseguir, en igualdad de condiciones, los bienes que integran la masa de liquidación. Por lo expuesto, solicitó negar las pretensiones de la demanda. 7 Folios 96 a 103 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Como la Resolución No. 3239 del 2013 es un acto administrativo expedido por una autoridad del orden nacional, esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el numeral 1º del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala debe establecer si el inciso 2 del numeral 4 del artículo 5 de la Resolución No. 3239 de 2013 vulnera el principio de igualdad (artículo 13 de la Constitución Política) de los acreedores por el hecho de establecer que en un proceso de intervención forzosa de una entidad del sector salud, para efectos de recuperación de la cartera, el FOSYGA hará efectivo un pagaré teniendo en cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no hacen parte del proceso liquidatorio por su naturaleza parafiscal, evitándole el sometimiento al proceso concursal al cual sí están obligados los acreedores.

Para efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) Generalidades de la Subcuenta de Garantías del FOSYGA; ii) Recuperación de los recursos parafiscales de entidades sometidas a procesos de intervención forzosa administrativa para liquidar y iii)

Caso concreto.

3. GENERALIDADES DE LA SUBCUENTA DE GARANTÍAS El artículo 218 de la Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Solidaridad y Garantía

(FOSYGA), como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, sin personería jurídica y cuya administración se haría por encargo fiduciario. En la mencionada Ley también se estableció que dicho fondo estaría conformado por cuatro subcuentas: i) Subcuenta de compensación interna del régimen contributivo; ii) Subcuenta de promoción de la salud; (iii) Subcuenta de solidaridad del régimen de subsidios en salud y iv) Subcuenta del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta Ley. Luego, por medio de la Ley 1444 de 2011, se creó el Ministerio de Salud y Protección Social (artículo 9) y se le confirieron al Presidente de la República facultades extraordinarias (artículo 18), entre otras cosas, para: “b) Determinar los objetivos y la estructura orgánica de los Ministerios creados por disposición de la presente ley, así como la integración de los sectores administrativos respectivos”. Es así como el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el literal b) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, por medio del artículo 41 del Decreto - Ley 4107 de 2011, creó la subcuenta de garantías para la salud, con la finalidad que se garantizara liquidez a las instituciones del sector salud, así: “Artículo 41. Subcuenta de Garantías para la Salud. En el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-, funcionará la Subcuenta de Garantías

para la Salud con el objeto de: a) Procurar que las instituciones del sector salud tengan medios para otorgar la liquidez necesaria para dar continuidad a la prestación de servicios de salud. b) Servir de instrumento para el fortalecimiento patrimonial de aseguradores y prestadores de servicios de salud y de garantía para el acceso a crédito y otras formas de financiamiento. c) Participar transitoriamente en el capital de los aseguradores y prestadores de servicios de salud. d) Apoyar financieramente los procesos de intervención, liquidación y de reorganización de aseguradores y prestadores de servicios de salud. Los ingresos de la subcuenta podrán ser: a) Recursos del Presupuesto General de la Nación como aporte inicial. b) Aportes de los aseguradores con cargo al porcentaje de administración y los prestadores con cargo a sus ingresos o excedentes. c) Recursos de la cotización del Régimen Contributivo de Salud no compensados por los aseguradores en salud dentro del año siguiente al recaudo. d) Los rendimientos financieros de sus inversiones. Los términos y condiciones para la administración de la subcuenta los establecerá el Ministerio de Salud y Protección Social. Los recursos que se recauden en cada vigencia, los intereses y rendimientos financieros que se produzcan se incorporaran al portafolio del Fosyga, no harán parte del Presupuesto General de la Nación y se entenderán ejecutados con la transferencia presupuestal a la respectiva subcuenta (subrayado fuera del texto original)”. Posteriormente, fue expedida la Ley 1608 de 2013 “POR MEDIO DE LA CUAL SE

ADOPTAN MEDIDAS PARA MEJORAR LA LIQUIDEZ Y EL USO DE ALGUNOS RECURSOS DEL SECTOR SALUD”, en cuyo artículo 9 se estableció que los recursos de la Subcuenta de Garantía para la Salud del FOSYGA se podrán utilizar también para la compra de cartera reconocida de IPS con EPS. La disposición referida es del siguiente tenor literal: “Artículo 9°. Recursos de la Subcuenta de Garantías para la Salud del FOSYGA. Los recursos de la Subcuenta de Garantías para la salud, además de los usos previstos en el artículo 41 del Decreto 4107 de 2011, se podrán utilizar para adelantar desde la Subcuenta de Garantías para la Salud, de manera directa, compra de cartera reconocida de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud con Empresas Promotoras de Salud. En este caso, la recuperación de cartera podrá darse a través de descuentos de los recursos que a cualquier título, el FOSYGA o el mecanismo único de recaudo y giro creado en virtud del artículo 31 de la Ley 1438 de 2011, efectúen a las EPS. En todo caso, el pago de la operación por parte de las Entidades Promotoras de Salud, deberá darse en un término máximo de un (1) año. Parágrafo. El Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará el procedimiento para implementar lo dispuesto en este artículo”.

4. RECUPERACIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES DE ENTIDADES

SOMETIDAS A PROCESOS DE INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA PARA LIQUIDAR Ahora bien, en ejercicio de la facultad reglamentaria conferida en la Ley 1608 de

2013 y en el Decreto - Ley 4107 de 2011, el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución No. 3239 del 26 de agosto de 2013, por medio la cual se fijan el procedimiento, los criterios, las condiciones y los plazos que posibiliten la compra directa de cartera de las IPS, con cargo a los recursos de la Subcuenta de Garantías para la Salud y su posterior pago por parte de las EPS y las Cajas de Compensación Familiar. En el artículo 5 de la Resolución No. 3239 de 2013 se establecieron las condiciones de recuperación de los recursos que el FOSYGA pone a disposición de las entidades promotoras de salud o instituciones prestadoras de salud con problemas de iliquidez o incumplimientos en los pagos de las unas a las otras, con el fin de garantizar la prestación del servicio de salud; así: “Artículo 5. Condiciones de recuperación de los recursos. La operación de compra de cartera se realizará bajo las siguientes condiciones de recuperación de los recursos:

1. El valor de la cartera comprada se pagará por la EPS o CCF deudora, en cuotas fijas mensuales, de acuerdo con el plazo por ellas señalado, el cual no podrá superar los doce (12) meses, contados a partir de la fecha en que se efectúe el desembolso. Las EPS o CCF podrán realizar abonos extraordinarios.

2. El FOSYGA descontará a la EPS o CCF, deudora el valor tanto de las cuotas por pagar, como de los intereses que se causen desde el inicio de la operación, cuya deducción se efectuará de los dineros que

se le reconozcan por concepto del proceso de giro y compensación, de recobros, de liquidación mensual de afiliados, a través del mecanismo de recaudo y giro creado en virtud del artículo 31 de la Ley 1438 de 2011, o de los recursos que a cualquier título le reconozca el FOSYGA o quien haga sus veces.

3. La tasa de interés corresponderá a la DTF vigente al momento en que deban pagarse los intereses, de conformidad con el cálculo realizado por el Banco de la República. La liquidación de los intereses se efectuará de forma mensual sobre el saldo de la cuenta por pagar al FOSYGA por la compra de cartera. Cuando por el mecanismo de pago previsto en esta resolución, no fuere posible realizar el descuento a que haya lugar, se causarán intereses de mora, que se liquidarán a la tasa máxima legal permitida.

4. Cuando de forma posterior al desembolso la EPS o CCF deudora sea sujeto de una medida administrativa de intervención forzosa para liquidar o haya solicitado su retiro voluntario de la operación del aseguramiento en salud, se entenderá que renuncia al plazo otorgado y autoriza al FOSYGA o a quien haga sus veces, para que declare exigible de inmediato la obligación y proceda al descuento de la misma en los términos del presente artículo.

En el evento en que no sea posible dicho descuento y la EPS o CCF deudora sea sujetaa (sic) una medida de intervención forzosa para liquidar, se hará efectivo el pagaré teniendo en cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por su naturaleza parafiscal, no hacen parte del respectivo proceso liquidatorio”.

Vale la pena precisar que aunque la Resolución 3239 de 2013 “Por la cual se reglamenta el artículo 41 del Decreto 4107 de 2011” fue modificada por la Resolución No. 5299 de 2013, la Resolución No. 889 de 2014 y la Resolución No. 3029 de 2014, el aparte demandado -que se subrayó- se encuentra incólume desde la expedición de la resolución inicialmente mencionada, por lo cual hay lugar a emitir un pronunciamiento de fondo sobre el cargo de nulidad planteado en la demanda. Igualmente, es necesario destacar que la Ley 1753 de 2015 creó la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES, con personería administrativa, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente, la cual asumiría principalmente la función del FOSYGA de administrar los recursos del sistema, por lo cual en el Decreto 1429 de 2016 “Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRESy se dictan otras disposiciones” se dispuso que cualquier referencia que se haga en la normatividad al FOSYGA o a las subcuentas que lo conforman se debe entender que se refiere a ADRES.

5. CASO CONCRETO La accionante solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución 3239 de 2013 “Por la cual se reglamenta el artículo 41 del Decreto 4107 de 2011”, artículo 5, numeral 4, inciso 2, el cual hace referencia a que cuando la entidad beneficiaria de la compra de cartera hubiera sido sometida a una medida de intervención

forzosa para liquidar luego del desembolso, el FOSYGA debe hacer efectivo un pagaré considerando que los recursos parafiscales no hacen parte del proceso liquidatorio. La parte actora solicita que se declare la nulidad del aparte del inciso final del artículo 5 del acto administrativo demandado, el cual señala (…) se hará efectivo el pagaré teniendo en cuenta que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por su naturaleza parafiscal, no hacen parte del respectivo proceso liquidatorio” (subrayado fuera del texto original). En criterio de la demandante, ese aparte normativo vulnera el artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que no se está respetando la igualdad entre acreedores en el proceso liquidatorio, pues en dicha norma se establece que los recursos del Sistema General de Seguridad Social no hacen parte del mismo en razón de su naturaleza parafiscal y, en consecuencia, no somete al FOSYGA al mismo proceso de reclamación, calificación y graduación de los créditos a cargo de la entidad intervenida, situándolo en posición de ventaja respecto de los demás acreedores, generando incluso un enriquecimiento sin causa en favor del Estado. Una vez revisada la disposición acusada contenida en la Resolución No. 3239 de 2013, se observa que ésta se expidió por el Ministerio de Salud y Protección Social, conforme con las facultades constitucionales y legales conferidas en la Ley 1608 de 2013 y en el Decreto 4107 de 2011, en aras de fijar el procedimiento, los criterios, las condiciones y los plazos que posibiliten la compra directa de cartera de IPS, con cargo a los recursos de la Subcuenta de Garantías para la Salud y su

posterior pago por parte de las entidades de salud beneficiarias de esa medida. Entre los aspectos regulados por dicha resolución se encuentran las condiciones de recuperación de los recursos, tales como el plazo y la tasa de interés a los cuales estará sometida la compra de cartera. Igualmente, se estableció que cuando de forma posterior al desembolso la EPS o la CCF deudora sea sometida a una medida administrativa de intervención forzosa o haya solicitado su retiro voluntario de la operación de aseguramiento en salud, se debe entender que renuncia al plazo fijado y que autoriza al FOSYGA o a quien haga sus veces, para que proceda al descuento de la obligación. Adicionalmente, el segmento normativo demandado señala que cuando no sea posible el anterior descuento porque la EPS o CCF deudora se encuentran sometidas a una medida de intervención forzosa se hará efectivo el pagaré, teniendo en cuenta que los recursos parafiscales no hacen parte del respectivo proceso liquidatorio por su naturaleza parafiscal. Como se advierte que la inconformidad de la demandante está relacionada con el hecho de que se le permita al FOSYGA realizar la recuperación de cartera sin que dichos recursos hagan parte del proceso de liquidación, esta Sala, en primer lugar, hará referencia a la naturaleza de los recursos que hacen parte del Sistema de Seguridad Social, cuyo fundamento parte del artículo 48 de la Constitución Política, en el cual se establece que “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”. De esta forma se observa que en varios pronunciamientos tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han hecho referencia a la naturaleza de los recursos que hacen parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, en el

siguiente sentido: Los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio público de salud. El diseño del Sistema General de Seguridad Social en Salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el Plan Obligatorio de Salud, todos elementos constitutivos de una renta parafiscal”8. Lo anterior significa que los recursos parafiscales del sector salud deben estar destinados a garantizar la prestación de dicho servicio logrando la cobertura de la totalidad de la población del territorio nacional. Así, para evitar el desvío de dichos recursos para fines diferentes a los establecidos constitucional y legalmente, se han creado varios mecanismos. Precisamente, para proteger la destinación de dichos recursos cuando las entidades del sector salud deudoras estén bajo una medida de intervención forzosa, se ha fijado un procedimiento para que esos recursos no se confundan con su patrimonio y para que