CE-SECCION SEGUNDA-11001-03-27-000-2007-00024-00(0587-09)-2016

ACTO ADMINISTRATIVO - PØrdida de fuerza ejecutoria / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Derogatoria / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Presunci(cid:243)n de legalidad El art(cid:237)culo 66 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo dispone que los actos administrativos son obligatorios siempre que no se hubieren anulado o suspendido por la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo. La aludida norma tambiØn indica los eventos en los cuales pierden su fuerza ejecutoria, dentro de los cuales se incluye «Cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o de derecho y Cuando pierdan su vigencia». Esta norma fue objeto de anÆlisis por la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del referido art(cid:237)culo 66 y particularmente, respecto de las causales que se acaban de mencionar, precis(cid:243) por una parte, que un acto administrativo decae cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen. As(cid:237), cuando se declara la inexequibilidad o la nulidad de la norma en la cual se funda el acto administrativo este pierde fuerza ejecutoria, pues ello hace que no pueda seguir produciendo efectos hacia el futuro, en raz(cid:243)n a que desapareci(cid:243) su fundamento legal o su objeto. Por otra parte, en lo atinente a la pØrdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuando pierdan su vigencia por raz(cid:243)n de su derogatoria, destac(cid:243) que si la norma

ha dejado de regir por haber sido sustra(cid:237)da del ordenamiento jur(cid:237)dico, la consecuencia es que deja de ser aplicable por la administraci(cid:243)n y, por consiguiente, pierde el carÆcter obligatorio para los asociados. Ahora bien, cuando opera el decaimiento de los actos administrativos, el Consejo de Estado ha sostenido que aquella situaci(cid:243)n no vicia de nulidad el acto, ni impide que sea demandado ante la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo, pues sigue amparado por la presunción de legalidad, y así […] su enjuiciamiento debe efectuarse con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedici(cid:243)n; mÆxime si se considera que s(cid:243)lo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtœa la presunci(cid:243)n de legalidad que los acompaæ(cid:243) mientras produjeron efectos[…]. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Secci(cid:243)n.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

66 SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES - Clasificaci(cid:243)n / SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES - Afiliados obligatorios y en forma voluntaria / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Norma vigente. Derogatoria La norma en comento no se encuentra vigente, pues como se dijo, el Decreto 753 del 15 de abril de 2013 la derog(cid:243) expresamente en el art(cid:237)culo 26, situaci(cid:243)n que de

manera alguna vac(cid:237)a de competencia al juez contencioso administrativo para pronunciarse sobre su legalidad, de conformidad con la tesis antes expuesta, segœn la cual, en el fallo de nulidad el acto se analiza a la luz de los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedici(cid:243)n, con el fin de determinar si se desvirtœa la presunci(cid:243)n de legalidad que lo acompaæ(cid:243) durante su vigencia, la cual no se vio afectada con su decaimiento. Conclusi(cid:243)n: Los apartes demandados no se encuentran vigentes, pues respecto del Decreto 2800 de 2003 oper(cid:243) la pØrdida de fuerza de ejecutoria con ocasi(cid:243)n de su derogatoria expresa dispuesta por el art(cid:237)culo 26 del Decreto 753 de 2013, sin embargo, s(cid:237) es susceptible de enjuiciamiento ante esta jurisdicci(cid:243)n con el fin de que se determine si se ajust(cid:243) a los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedici(cid:243)n. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Secci(cid:243)n. POTESTAD REGLAMENTARIA - L(cid:237)mites / LEYES - Susceptibles de ser reglamentadas La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se ha referido al ejercicio debido y a los l(cid:237)mites de dicha atribuci(cid:243)n. Al respecto, esta Secci(cid:243)n seæal(cid:243) que la funci(cid:243)n que cumple el Gobierno con el ejercicio del poder

reglamentario es la de complementar la ley, en la medida en que sea necesario para lograr su cumplida aplicaci(cid:243)n, cuando se requiera por ejemplo, precisar definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en aquella, con el prop(cid:243)sito de permitir su ejecuci(cid:243)n, pero ello no conlleva la interpretaci(cid:243)n de los contenidos legislativos, como tampoco el modo de encuadrar las distintas situaciones jur(cid:237)dicas en los supuestos que contiene. Para el ejercicio de la atribuci(cid:243)n en cuesti(cid:243)n, el ejecutivo debe limitarse a desarrollar la ley y subordinarse a su contenido, en ese orden, no le estÆ dado introducir normas que no se desprendan natural y l(cid:243)gicamente de sus disposiciones, ampliar o restringir el sentido de la ley, como tampoco puede suprimirla o modificarla ni reglamentar materias que estØn reservadas a ella, pues exceder(cid:237)a sus competencias e invadir(cid:237)a las asignadas por la Constituci(cid:243)n al legislador. Igualmente, es importante precisar que no todas las leyes son susceptibles de ser reglamentadas. Para el efecto debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1. Existen materias cuya regulaci(cid:243)n estÆ reservada a la ley, caso en el cual, al legislador le corresponde desarrollarla de manera exclusiva. 2. Las leyes que deban ser ejecutadas por la administraci(cid:243)n no pueden ser objeto de regulaci(cid:243)n. 3. Cuando la ley ha sido formulada de manera tan detallada y los temas en ella contenidos han sido desarrollados en forma tan minuciosa, que en principio, no necesitar(cid:237)a de reglamentaci(cid:243)n. NOTA

DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta

Secci(cid:243)n.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 189 ORDINAL 11

TRABAJADOR INDEPENDIENTE - Afiliaci(cid:243)n al sistema de riesgos profesionales / AFILIACION - Contratante / DERECHO A LA IGUALDAD - No vulnerado Las razones expuestas por las entidades que suscribieron el Decreto 2800 de 2003, en criterio de la Sala, resultan proporcionales a las medidas contenidas en los art(cid:237)culos 3.” y 4.” parcialmente demandados, pues estÆn dirigidas a garantizar la sostenibilidad del sistema de riesgos profesionales y a facilitar la clasificaci(cid:243)n del riesgo. Adicionalmente, se observa que los actos demandados tienen una finalidad constitucionalmente vÆlida cual es la de asegurar la posibilidad para los trabajadores independientes de acceder al Sistema de Seguridad Social Integral en su componente de riesgos profesionales; ademÆs que es proporcional a los principios consagrados por el art(cid:237)culo 2.” de la Ley 100 de 1993, a saber: eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad, participaci(cid:243)n y progresividad. De manera que se infiere que la similitud que existe entre los trabajadores dependientes respecto de quiØn elije la ARP que cubrirÆ sus riesgos laborales, no vulnera el derecho a la igualdad. Conclusi(cid:243)n: No se vulnera el derecho a la igualdad de los trabajadores independientes frente a los dependientes al brindarles un trato similar en cuanto a la elecci(cid:243)n de la entidad

administradora de riesgos profesionales, puesto que la norma parcialmente demandada tiene la finalidad constitucionalmente vÆlida, cual es la de asegurar la posibilidad de afiliaci(cid:243)n al Sistema de Seguridad Social Integral en su componente de riesgos profesionales, que ademÆs es proporcional a los principios consagrados por el art(cid:237)culo 2.” de la Ley 100 de 1993, y que estÆn dirigidas a garantizar la sostenibilidad del sistema de riesgos profesionales y a facilitar la clasificaci(cid:243)n del riesgo. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Secci(cid:243)n.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 2 / DECRETO 2800 DE 2003 / DECRETO LEY 1295 DE 1994 - ARTICULO 25

TRABAJADORES INDEPENDIENTES - Contratistas. Acceso al sistema general de seguridad social / RIESGOS PROFESIONALES - Afiliaci(cid:243)n por el contratante Se concluye que no le asiste raz(cid:243)n al demandante cuando asegura que se genera para los contratantes el incentivo de preferir a los contratistas que no deseen afiliarse a dicho sistema, dado que el trÆmite demanda gastos administrativos, y el incumplimiento en la obligaci(cid:243)n de afiliar puede conllevar responsabilidad del contratante en el suministro de las prestaciones que ofrecen las entidades de riesgos profesionales; pues contrario a lo afirmado por la parte actora, lo que busca la norma es extender la cobertura del Sistema General de Riesgos

Profesionales a los trabajadores independientes, pues se recuerda que, en este caso, la consecuencia de la falta de reglamentaci(cid:243)n es la imposibilidad de aplicaci(cid:243)n del Decreto Ley 1295 de 1994 para dicho sector de la poblaci(cid:243)n. El argumento expuesto por el actor, implica admitir que el hecho de tramitar la afiliaci(cid:243)n, que es la œnica obligaci(cid:243)n que se desprende de los apartes demandados, es una carga desproporcionada e irracional a cargo del contratante, cuando en realidad no es as(cid:237), puesto que no se trata de una actividad distinta a la que tiene que adelantar respecto de sus empleados. Conclusi(cid:243)n: Las disposiciones demandadas no restringen el acceso de los trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales y a la seguridad social, contrario a ello, lo que busca la norma es extender la cobertura de aquØl a los trabajadores independientes contratistas. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Secci(cid:243)n. LIBERTAD DE EMPRESA - No es absoluta. L(cid:237)mites / LIBERTAD DE EMPRESA - Creaci(cid:243)n, organizaci(cid:243)n, direcci(cid:243)n y contrataci(cid:243)n de empresas y acceso al libre mercado / TRABAJADOR INDEPENDIENTE - Afiliaci(cid:243)n a la ARP por el contratante / ELECCION DE LA ARP - No restringe la autonom(cid:237)a privada y la libertad econ(cid:243)mica de los trabajadores independientes De acuerdo con la parte demandante, el hecho de que el trabajador independiente

no sea quien elija la ARP con la cual contratarÆn el cubrimiento de sus riesgos profesionales derivados de la ejecuci(cid:243)n de sus contratos, limita su libertad de empresa porque no le permite elegir con quiØn contratar la cobertura del riesgo, tesis que no comparte la Sala, puesto que la antes mencionada facultad de realizar actividades econ(cid:243)micas, con la finalidad de crear, mantener o incrementar el patrimonio, no se ve menguada por el hecho de no ser quien seleccione la entidad a la que se afiliarÆ. Ahora bien, como ya se ha advertido, la libertad de empresa estÆ condicionada por el goce efectivo de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y comoquiera que lo que buscan los apartes normativos sub examine es garantizar el acceso al Sistema General de Riesgos Profesionales a travØs de la imposici(cid:243)n de condiciones en favor del trabajador independiente que suscriba el contrato civil, comercial o administrativo, entonces lo que se infiere es que la alegada limitaci(cid:243)n se presenta en sentido opuesto al planteado en la demanda, toda vez que en el ejercicio de la libertad de empresa en lo relativo a la contrataci(cid:243)n, el contratante estÆ sujeto al goce efectivo del derecho fundamental al acceso a la seguridad social integral del contratista que le prestarÆ sus servicios de manera personal y desee afiliarse al sistema. En todo caso, debe tenerse presente que el contratista conserva la facultad de definir si desea afiliarse al sistema, tal y como lo contempla el art(cid:237)culo 3.” del Decreto 2800 de 2003 al disponer «[…] El trabajador independiente deberÆ manifestar por escrito en el

texto del contrato y en las pr(cid:243)rrogas del mismo, la intenci(cid:243)n de afiliarse o no al Sistema General de Riesgos Profesionales. […]» y solo en tal caso deberÆ someterse a las reglas contenidas en aquel. Conclusi(cid:243)n: El aparte demandado contenido en el art(cid:237)culo 4.” no restringe la autonom(cid:237)a privada y la libertad econ(cid:243)mica de los trabajadores independientes al impedirles elegir la ARP con la cual contratarÆn el cubrimiento de sus riesgos profesionales derivados de la ejecuci(cid:243)n de sus contratos, habida cuenta de que tal disposici(cid:243)n no interfiere con la facultad de realizar actividades econ(cid:243)micas, con la finalidad de crear, mantener o incrementar el patrimonio. NOTA DE RELATORIA: Esta providencia fue proferida por la Sala Plena de esta Secci(cid:243)n.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2800 DE 2003 - ARTICULO 3 PARCIAL (No Anulada) / DECRETO 2800 DE 2003 - ARTICULO 4 PARCIAL (No Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 11001-03-27-000-2007-00024-00(0587-09)

Actor: NELSON ENRIQUE DAZA LADINO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL, MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Referencia: ACCI(cid:211)N P(cid:218)BLICA. NULIDAD PARCIAL DE LOS ART˝CULOS 3 Y 4 DEL DECRETO 2800 DEL 2 DE OCTUBRE DE 2003 «POR EL CUAL SE

REGLAMENTA PARCIALMENTE EL LITERAL B) DEL ART˝CULO 13 DEL

DECRETO-LEY 1295 DE 1994». TR`MITE EN VIGENCIA DEL DECRETO 01

DE 1984. ASUNTO La Secci(cid:243)n decide la acci(cid:243)n pœblica de nulidad promovida por el seæor Nelson Enrique Daza Ladino en contra de algunas expresiones contenidas en los art(cid:237)culos 3.” y 4.” del Decreto 2800 del 2 de octubre de 2003, expedido por el Gobierno Nacional1. 1 El acto fue suscrito por el presidente de la Repœblica, y los ministros de Hacienda y CrØdito Pœblico y de la Protecci(cid:243)n Social. ANTECEDENTES El seæor Nelson Enrique Daza Ladino, en nombre propio y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad simple consagrada en el art(cid:237)culo 84 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, demand(cid:243) de esta corporaci(cid:243)n la nulidad parcial de los art(cid:237)culos 3.” y 4.” del Decreto 2800 del 2 de octubre de 2003, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual reglament(cid:243) parcialmente el Decreto Ley 1295 de 22

de junio de 19942, en relaci(cid:243)n con la afiliaci(cid:243)n al Sistema de Riesgos Profesionales3 de los trabajadores independientes que suscriban contratos de carÆcter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jur(cid:237)dicas. El tenor literal de las normas demandadas es el que se subraya a continuaci(cid:243)n: Art(cid:237)culo 3(cid:176). Afiliaci(cid:243)n. La afiliaci(cid:243)n de los trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales se harÆ a travØs del contratante, en las mismas condiciones y tØrminos establecidos en el Decreto-ley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin determine la Superintendencia Bancaria, en el cual se deberÆ precisar las actividades que ejecutarÆ el contratista, el lugar en el cual se desarrollarÆn, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo, as(cid:237) como el horario en el cual deberÆn ejecutarse. La informaci(cid:243)n anterior es necesaria para la determinaci(cid:243)n del riesgo y definici(cid:243)n del origen de las contingencias que se lleguen a presentar. El trabajador independiente deberÆ manifestar por escrito en el texto del contrato y en las pr(cid:243)rrogas del mismo, la intenci(cid:243)n de afiliarse o no al Sistema General de Riesgos Profesionales. Si el contrato consta por escrito, se allegarÆ copia del mismo a la Administradora de Riegos

Profesionales adjuntando para ello el formulario antes mencionado; si el contrato no consta por escrito, la citada manifestaci(cid:243)n respecto de la voluntad de afiliarse deberÆ constar directamente en el citado formulario. 2 Por el cual se determina la organizaci(cid:243)n y administraci(cid:243)n del Sistema General de Riesgos Profesionales. 3 Hoy Sistema de Riesgos Laborales por disposici(cid:243)n de la Ley 1562 del 11 de julio de 2012. El contratante que celebre con un trabajador independiente contratos de carÆcter civil, comercial o administrativo, una vez el trabajador le manifieste su intenci(cid:243)n de afiliarse al Sistema, deberÆ afiliarlo a su Administradora de Riesgos Profesionales, dentro de los dos (2) d(cid:237)as siguientes a la celebraci(cid:243)n del respectivo contrato. La cobertura del Sistema se inicia desde el d(cid:237)a calendario siguiente al de la afiliaci(cid:243)n. ParÆgrafo 1(cid:176). El trabajador independiente que desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales deberÆ estar previamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de Pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales. ParÆgrafo 2(cid:176). La afiliaci(cid:243)n al Sistema General de Riesgos Profesionales no configura ni desvirtœa posibles relaciones laborales. Art(cid:237)culo 4(cid:176). Afiliaci(cid:243)n cuando existen contratos simultÆneos. Cuando el trabajador independiente celebre o realice simultÆneamente varios

contratos civiles, comerciales o administrativos y desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales, deberÆ hacerlo por la totalidad de los contratos. En consecuencia, deberÆ afiliarse a cada una de las Administradoras de Riesgos Profesionales a las que se encuentren afiliados los diferentes contratantes con los que hubiere celebrado los contratos civiles, comerciales o administrativos a los que se refiere este decreto, dejando constancia de dicha afiliaci(cid:243)n en los respectivos contratos. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 13, 48, 189-11 y 333 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. El accionante expuso como concepto de vulneraci(cid:243)n que los apartes demandados excedieron la potestad reglamentaria porque la obligaci(cid:243)n para el contratante de realizar la afiliaci(cid:243)n al Sistema General de Riesgos Profesionales de los trabajadores independientes, en el evento en que estos deseen afiliarse, no fue establecida por la ley. En ese sentido, precis(cid:243) que no existe obligaci(cid:243)n legal de los contratantes de afiliar al Sistema General de Riesgos Profesionales a los trabajadores independientes, toda vez que dicha obligaci(cid:243)n estÆ prevista œnicamente para los empleadores respecto de sus trabajadores (Art(cid:237)culo 4.” literal d. del Decreto Ley 1295 de 1994). Adicionalmente, consider(cid:243) que la medida resulta desproporcionada, en atenci(cid:243)n a que si el contratante omite realizar la afiliaci(cid:243)n debe asumir la responsabilidad en

las prestaciones que el sistema otorga, aspecto que no fue contemplado por la ley que desarrolla. As(cid:237) mismo, en criterio del demandante los apartes acusados desconocen el derecho a la igualdad al seæalar que la afiliaci(cid:243)n del trabajador independiente al Sistema General de Riesgos Profesionales estÆ a cargo del contratante, en atenci(cid:243)n a que las normas parcialmente demandadas otorgan el mismo tratamiento a personas que se encuentran en situaciones fÆcticas diferentes, esto es, asemeja a los trabajadores independientes con los dependientes, medida que, ademÆs de no perseguir ninguna finalidad constitucionalmente vÆlida, resulta discriminatoria y desproporcionada. Igualmente, estim(cid:243) que las disposiciones acusadas vulneran el derecho al acceso a la seguridad social de los trabajadores independientes, porque les restringe el ingreso al Sistema General de Riesgos Profesionales, dado que, en su criterio, la norma genera para los empresarios un incentivo de contratar con quienes no deseen vincularse al sistema, en consideraci(cid:243)n a que el trÆmite de afiliaci(cid:243)n demanda gastos administrativos. Adicionalmente por cuanto si el contratante incumple con la afiliaci(cid:243)n del trabajador independiente que desea vincularse al sistema, tendr(cid:237)a la obligaci(cid:243)n de suministrar las prestaciones que ofrecen las ARP4, de manera que es mÆs c(cid:243)modo para el contratante elegir a quien no desee afiliarse. TambiØn manifest(cid:243) que se les transgrede el derecho a la libertad de empresa, dado que, al impedirles elegir la ARP con la cual acordarÆn el cubrimiento de los

riesgos profesionales derivados de la ejecuci(cid:243)n de sus contratos, se les restringe la autonom(cid:237)a privada y la libertad econ(cid:243)mica a los trabajadores independientes, concepto que comprende la libertad para elegir con quiØn contratar. 4 Aseguradora de Riesgos Profesionales, hoy Aseguradora de Riesgos Laborales, ARL, por disposici(cid:243)n de la Ley 1562 del 11 de julio de 2012. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social (ff. 47 a 56) La apoderada del Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social se opuso a la nulidad de los art(cid:237)culos parcialmente demandados, para lo cual explic(cid:243) que el Gobierno Nacional expidi(cid:243) el Decreto 2800 de 2003 con el fin de reglamentar la afiliaci(cid:243)n de los trabajadores independientes que voluntariamente deseen afiliarse al Sistema de Riesgos Profesionales, de que trata el literal b) del art(cid:237)culo 3.” del Decreto Ley 1295 de 1994. Seguidamente seæal(cid:243) que el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales, que es el organismo de direcci(cid:243)n del sistema en el Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social, rindi(cid:243) concepto previo5 favorable sobre la afiliaci(cid:243)n de los trabajadores independientes a travØs de la empresa contratante por facilidad, orden, organizaci(cid:243)n y costos financieros. En esa misma l(cid:237)nea argumentativa, adujo que es necesario implementar

mecanismos de control para el acceso al sistema que permitan hacer debidamente los reportes de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Lo anterior, a fin de evitar un caos financiero, como quiera que las prestaciones econ(cid:243)micas y asistenciales del Sistema de Riesgos Profesionales son mÆs beneficiosas que las del rØgimen comœn, y por tal raz(cid:243)n los trabajadores siempre pretenden que sus afecciones tengan origen profesional. Igualmente, expuso que no se vulnera el acceso a la seguridad social de los trabajadores independientes, puesto que no es cierto que se genere un incentivo para los empresarios de contratar con personas que no deseen afiliarse al sistema y anot(cid:243) que tal afirmaci(cid:243)n es una mera suposici(cid:243)n del actor. Respecto de la alegada vulneraci(cid:243)n del derecho a la igualdad, refut(cid:243) que el hecho de otorgarle, en materia de riesgos, los mismos derechos a los trabajadores dependientes y a los independientes sea inconstitucional, por el contrario, adujo que se ajusta al esp(cid:237)ritu de la Carta Pol(cid:237)tica el hecho de velar por la salud y la vida de estos œltimos. 5 Del 6 de septiembre de 2001. Por otra parte, agreg(cid:243) que tampoco se vulnera la libertad de empresa del contratista independiente al impedirle escoger la Administradora de Riesgos Profesionales que cubrirÆ los riesgos derivados de la ejecuci(cid:243)n de los contratos, porque en la afiliaci(cid:243)n al Sistema General de Riesgos Profesionales no existe una autonom(cid:237)a o libertad econ(cid:243)mica, toda vez que no se trata de un contrato civil o

comercial y, simplemente, es un mecanismo que les permite acceder a la seguridad social. El Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico no contest(cid:243) la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico (ff. 139 a 148) El apoderado del Ministerio de Hacienda y CrØdito Pœblico se opuso igualmente a las pretensiones de nulidad de los apartes de los art(cid:237)culos 3.” y 4.” del Decreto 2800 de 2003. Como razones de defensa, manifest(cid:243) que se trata de una simple reglamentaci(cid:243)n de la aplicaci(cid:243)n del derecho a la seguridad social, as(cid:237) como de la normativa general en materia de riesgos profesionales. Del mismo modo indic(cid:243) que con esa vinculaci(cid:243)n se busca integrar al contratista a las acciones de prevenci(cid:243)n de riesgo y a las prestaciones que, dicho sea de paso, son superiores a las del sistema de riesgo comœn, por ejemplo, en caso de incapacidad temporal y permanente parcial o la invalidez que se derive de las enfermedades profesionales o de los accidentes de trabajo, las prestaciones econ(cid:243)micas se reconocen sobre un 100% del ingreso base de cotizaci(cid:243)n, mientras que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud dicha cobertura se realiza sobre el 66%. Asimismo puso de presente que si el contratista manifiesta su voluntad de afiliarse a una ARP debe hacerlo de acuerdo con el Decreto 2800 de 2003 y, en el evento en que no desee someterse a los requisitos all(cid:237) previstos, puede libremente elegir

no vincularse. Adicionalmente, precis(cid:243) que el Decreto 2800 de 2003, al determinar que el contratante afiliarÆ al contratista que desee hacerlo a la misma ARP a la que se encuentra vinculado para el cubrimiento de sus trabajadores, le estÆ dando aplicación al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone: «[…] El Gobierno Nacional reglamentarÆ los mecanismos para el control del pago de cotizaciones de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a tØrmino fijo o con contrato por prestaci(cid:243)n de servicios.». Seguidamente, se refiri(cid:243) a diversas situaciones que ir(cid:237)an en detrimento de la estabilidad financiera del sistema de riesgos profesionales, las cuales adujo pueden presentarse si no se reglamenta el tema de la afiliaci(cid:243)n de los trabajadores independientes a las entidades administradoras, con algunas condiciones particulares. Por ello, consider(cid:243) que es necesario adoptar una reglamentaci(cid:243)n que permita el correcto funcionamiento de las entidades, que impida los fraudes y las perversidades que puedan afectar el sistema. En lo relativo a la vulneraci(cid:243)n del derecho a la igualdad, adujo que no se indica frente a quiØn se presenta la alegada trasgresi(cid:243)n, puesto que si se predica que es frente a los trabajadores dependientes, debe decirse que ellos tampoco seleccionan la ARP, como quiera que lo hace el empleador de manera uniforme para todos sus empleados. Igualmente, anot(cid:243) que la vinculaci(cid:243)n de este tipo de trabajadores por intermedio de las empresas contratantes, genera beneficios para los contratistas, al reducirles

la carga de asuntos administrativos que deben atender. Respecto del argumento segœn el cual las normas acusadas implican que los contratantes prefieran a independientes que no deseen afiliarse a riesgos profesionales, concluy(cid:243) que no es un cargo de violaci(cid:243)n, sino una apreciaci(cid:243)n subjetiva del demandante, carente de pruebas que lo sustenten. Nelson Enrique Daza Ladino (ff. 153 a 156) El actor reiter(cid:243) los argumentos que expuso en el libelo introductor, especialmente en lo relacionado con el cargo de exceso de la potestad reglamentaria pues, a su juicio, la facultad para regular la afiliaci(cid:243)n de trabajadores independientes al Sistema de Riesgos Profesionales, no se puede convertir en un pretexto para reglamentar toda la materia. De la misma manera agreg(cid:243) que el Gobierno no puede establecer para los contratantes el deber de afiliar al contratista en caso de que este œltimo desee vincularse a una ARP y derivar de su omisi(cid:243)n en tal sentido, responsabilidad por las prestaciones econ(cid:243)micas y asistenciales que ofrece el sistema, pues tal obligaci(cid:243)n no estÆ consagrada en la ley. De otra parte, afirm(cid:243) que no le asiste raz(cid:243)n al Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social en sus afirmaciones, para lo cual se remiti(cid:243) a los razonamientos expuestos en los cargos respecto de la vulneraci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 13, 48 y 333 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. El Ministerio de la Protecci(cid:243)n Social no intervino en esta oportunidad procesal.

MINISTERIO P(cid:218)BLICO (f. 138) Se pronunci(cid:243) para indicar que el trÆmite del proceso no le corresponde a la Secci(cid:243)n Cuarta6 del Consejo de Estado de conformidad con el reglamento interno, sin embargo, no rindi(cid:243) concepto respecto del fondo del asunto dentro del presente.

CONSIDERACIONES

1. Competencia Sea lo primero precisar que el trÆmite que corresponde a esta acci(cid:243)n es el previsto por el art(cid:237)culo 84 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, por cuanto en el presente asunto se demanda la nulidad parcial del Decreto 2800 de 2003, por el cual se reglament(cid:243) parcialmente el literal b) del art(cid:237)culo 13 del Decreto Ley 1295 de 1994, es decir, que obedece a la potestad reglamentaria7 descrita en el ordinal 11.” del art(cid:237)culo 189 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica8. En efecto, aunque los cargos formulados traen consigo la confrontaci(cid:243)n directa con normas de jerarqu(cid:237)a constitucional, lo cierto es que el mismo hace referencia al desconocimiento de la norma que desarrolla, en otras palabras, se acusa por extralimitaci(cid:243)n en el ejercicio de la 6 El proceso fue tramitado por la Secci(cid:243)n Cuarta del Consejo de Estado, y mediante auto del 25 de febrero de 2009 (f. 160) orden(cid:243) la remisi(cid:243)n el expediente a la Secci(cid:243)n Segunda por competencia.