CE-SECCION SEGUNDA-11001-33-31-017-2008-00760-01(2239-12)-2015

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Causal segunda / CAUSAL SEGUNDA - Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada / CAUSALES DE REVISION - Garantizar la justicia de la sentencia, el principio de la cosa juzgada y el derecho de defensa cuando hubieren sido transgredidos El Recurso Extraordinario de Revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades, conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de

1984. La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia. El recurso de revisión no implica, en general, el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales, sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las razones consagradas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social. Es precisamente en atención a lo anterior que el recurso de revisión se consagró como un medio extraordinario de impugnación.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 188 NUMERAL 2

CAUSAL SEGUNDA DE REVISION - Prueba recobrada / ELEMENTOS CONFIGURATIVOS - Causal segunda / DOCUMENTOS - Preexistentes a la

sentencia Se observa que la causal de revisión prevista en el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, supone para su configuración, la concurrencia de dos supuestos, a saber: i) que con posterioridad a la sentencia sean recobrados “documentos decisivos” con los que se hubiera podido adoptar una decisión diferente y ii) que los referidos documentos no hayan podido ser aportados al proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. En efecto, esta causal parte de un supuesto incontrovertible, esto es, la posibilidad de que con posterioridad a la sentencia se recobren documentos que no pudieron ser aportados por la parte interesada en el curso del proceso ordinario. Cabe advertir que, en ningún caso, se trata de pruebas originadas o constituidas en forma ulterior a la conclusión del debate procesal sino, por el contrario, de documentos preexistentes a dicho momento, estos es, recobrados por la acción o diligencia de la parte interesada en infirmar la sentencia de que se trate. DOCUMENTOS RECOBRADOS - Decisión disciplinaria / DECISION DISCIPLINARIA - No es prueba recobrada / NOTIFICACION DECISION DISCIPLINARIA - Antes de proferir sentencia A pesar que la decisión disciplinaria existía al momento en que se profirió la decisión en segunda instancia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el actor se notificó personalmente de la decisión el 9 de mayo de 201, es decir, tuvo conocimiento de la decisión y no la aportó al proceso ordinario y, sin que se probara que no hubiera sido aportada por circunstancias ajenas a su

voluntad, es decir por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la Auditoría General de la República, lo cual, la hace no idónea para estimar la pretensión revisoria. Por otra parte, el documento que considera recobrado, no es decisivo para infirmar la sentencia y tomar una decisión diferente, por cuanto a pesar que versa sobre los mismos hechos constitutivos de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de Profesional Especializado Grado 04, la potestad disciplinaria puede ejercerse de manera independiente, tan es así que la ley faculta para que aun quien esté retirado del servicio pueda ser objeto de una investigación y sanción disciplinaria por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones. De igual manera, se observa que el acto de insubsistencia se encuentra motivado en las falencias que presentaba el actor en el ejercicio de sus funciones y en la renuencia en el cumplimiento de los compromisos adquiridos, lo cual, incidía negativamente en el cumplimiento de las metas de gestión dentro del proceso misional, y que son consideradas, a juicio de esta Sala, verdaderas razones del servicio. Estas circunstancias, son suficiente motivo para justificar el uso de la potestad discrecional, independientemente de la potestad disciplinaria por la desatención de sus deberes y responsabilidades.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (E)

Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 11001-33-31-017-2008-00760-01(2239-12)

Actor: EMILIANO ARRIETA MONTERROZA

Demandado: AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - DECRETO 01 DE

1984 Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 30 de septiembre de 2014, después de surtidas a cabalidad la demás etapas procesales, para decidir el recurso extraordinario de revisión1 interpuesto contra la sentencia de 9 de junio 2011, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES EMILIANO ARRIETA MONTERROZA, por intermedio de apoderado2 y en ejercicio 1 Con fundamento en las disposiciones vigentes al momento de haberse formulado el presente recurso, esto es, Decreto Ley 01 de 1984 y la Ley 446 de 1998. 2 Marino Zuluaga Botero de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo demandó de esta jurisdicción la nulidad de la Resoluciones 440 de 25 de junio y 472 del 13 de agosto ambas de 2008 expedidas por la Auditora General de la República por medio de las cuales se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado, Grado 04. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría y al pago de todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones y todo lo demás a que tiene derecho desde el momento de su desvinculación hasta que se produzca el reintegro efectivo a su cargo.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS Mediante Resolución 501 de 10 de agosto de 2006, el señor EMILIANO ARRIETA MONTERROZA fue nombrado como provisional en el cargo de Profesional Especializado Grado 04. El 17 de septiembre de 2007 el Grupo de Control Interno Disciplinario de la Auditoría General de la República le inició indagación preliminar por un malentendido con una funcionaria de cobro coactivo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, situación que a través de las respectivas etapas procesales se desvirtuó dando lugar a su archivo mediante providencia de 24 de octubre de 2007. Sin embargo, a través de la Resoluciones 440 de 25 de julio y 472 del 13 de agosto ambas de 2008 expedidas por la Auditoría General de la República y sin previa notificación de los motivos se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional especializado, Grado 04. Consideró que los actos por medio de los cuales fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Especializado, Grado 04 están falsamente motivados, vulnerando su derecho al debido proceso y de defensa, toda vez que en caso de haberse encontrado que infringió la normativa que regulaba las funciones de su cargo, debió la Auditoría General de la República adelantar las actuaciones disciplinarias correspondientes y de acuerdo para proceder o no a su desvinculación por el supuesto incumplimiento de sus deberes. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá mediante sentencia de 30 de junio de 2010 negó las pretensiones de la demanda, por considerar que si bien

el actor desempeñaba un cargo de carrera administrativa, su nombramiento fue realizado en provisionalidad y por lo tanto, tal situación no le ofrecía ninguna estabilidad. Además que la Auditoría General de la República motivó el acto de insubsistencia, tal como lo señala la Ley 909 de 2004. Textualmente, señaló: (…) Ahora bien de la revisión del acto de insubsistencia se tiene que éste se fundamentó en la existencia de varios informes remitidos por el Gerente Seccional II Dr. Gionanni Soto, a la Auditora General en los que hace saber a la Auditora las falencias que presenta el accionante en el ejercicio de sus funciones, así como su renuencia al cumplimiento de los compromisos adquiridos con ocasión de los hallazgos encontrados por la Oficina de Control Interno en la Auditoría realizada en el mes de diciembre de 2007, específicamente sobre los procesos sustanciados por el actor, así como sobre los libros radicadores a su cargo, lo cual incidía negativamente en el cumplimiento de las metas de gestión dentro del proceso misional, razones que quedaron consignadas en la Resolución 440 de 25 de junio de 2008 (fl 20), como los motivos que dieron origen al acto de insubsistencia (…) Acto Administrativo de insubsistencia que fue objeto de impugnación por el accionante interpuso (sic) y el cual fue resuelto negativamente mediante Resolución 472 de 13 de agosto de 2008 (fl. 30 a 34), acto igualmente demandado, en el que se le explicaron los motivos por los cuales no se accedía a la revocatoria de la decisión de insubsistencia.

Finalmente, no se encontró probada la falsa motivación, pues el nominador al declarar insubsistente al actor lo hizo con el fin de mejorar la prestación del servicio, en consecuencia al acto administrativo demandado le asiste la presunción de legalidad. En efecto, señaló: (…) Así las cosas, los motivos que dieron origen a la declaratoria de insubsistencia del actor, se encuentran debidamente documentados, pues no solo se informó a la dirección de la entidad sobre los hechos sino que se les remitió copia de todos los elementos probatorios como el informe de auditoría, de los correos electrónicos que militan en la hoja de vida del accionante, enviados por Giovanni Soto Cagua a Emiliano José Arrieta Monterroza (…) en donde se evidencian problemas en el desarrollo de las funciones del actor y específicamente en el atraso en sus labores, incumplimiento de metas, de cronogramas establecidos en las mesas de trabajo, entre otros. El acervo probatorio precedentemente reseñado respalda el contenido de los motivos expuestos en la Resolución 440 de 2008, y en la 472 del 13 de agosto de 2008 para declarar insubsistente al señor EMILIANO ARRIETA MONTERROZA, lo cual implica que no se verifica el cargo de falsa motivación, pues las causas fácticas y legales que dieron origen a la desvinculación del actor de la entidad accionada no solo fueron anteriores a la expedición del acto, sino que además no obedecen al capricho de la entidad, sino que son consecuencia de circunstancias debidamente demostradas, respaldadas en pruebas que fueron adecuadamente

documentadas a través de un período de por lo menos seis meses anteriores, y que fueron de conocimiento del actor (…). A SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 9 de junio de 2011 confirmó la sentencia de primera instancia por considerar que el demandante desempeñaba un cargo de carrera administrativa en provisionalidad que no le otorga ningún fuero de estabilidad. En cuanto a la falsa motivación señaló que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado3 la responsabilidad por el fracaso de una gestión o la frustración de los resultados esperados no se traduce necesariamente en responsabilidad disciplinaria o penal y al haberse motivado el acto por una conducta negligente frente al cumplimiento de las metas se desvirtúa el cargo formulado por el actor. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN En el escrito contentivo del recurso extraordinario a pesar que el término para interponer el presente recurso inició a correr en vigencia del Código Contencioso Administrativo, invocó como causal de revisión la consagrada en el numeral 1º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Ver sentencia de 2 de diciembre de 2010, radicado 150012331000200302831 01 Señaló que mediante decisión disciplinaria de primera instancia de 29 de abril de 2011 expedida por la Procuraduría Segunda Distrital fue absuelto de los cargos disciplinarios imputados por la Auditoría General de la República, constituidos por los mismos hechos que sirvieron de soporte para motivar las resoluciones demandadas. Puso en conocimiento del Tribunal esta decisión con constancia de ejecutoria,

antes de que se produjera la notificación de dicha sentencia, sin embargo, fue desconocido su alcance. Lo anterior constituye un elemento nuevo que de haberse tenido en cuenta el sentido del fallo habría sido el de acceder a las pretensiones de la demanda. CONTESTACIÓN La Directora de la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República4, se opuso a las pretensiones del recurso extraordinario de revisión con base en los siguientes argumentos: Consideró que la Resolución de 29 de abril de 2011, expedida por la Procuraduría Segunda Delegada Distrital no cumple con los requisitos exigidos para ser considerada como prueba recobrada, pues es claro que dicha resolución fue producto de una actuación administrativa disciplinaria que era de conocimiento del señor Emiliano Arrieta Monterroza y que sólo fue aportada el 8 de julio de 2011, es decir dos meses después de su ejecutoria. Por otra parte, manifestó que aunque el recurrente hubiera advertido la existencia del proceso disciplinario que se adelantaba en su contra, ello no hubiera condicionado las decisiones de primera y segunda instancia, pues fueron producto del análisis de los argumentos fácticos, probatorios y jurídicos que las partes aportaron al proceso judicial, el cual es independiente del disciplinario. CONSIDERACIONES Cuestión Previa EMILIANO ARRIETA MONTERROZA, por intermedio de apoderado interpone 4 Luz Adriana Vivas García recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 9 de junio de 2011, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca e invoca como fundamento del mismo, la causal 1º consagrada en el artículo 250 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Empero, observa la Sala que el término para interponer el presente recurso inició a correr en vigencia del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual se tramitó conforme las disposiciones allí contenidas y se tuvo como causal la consagrada en el numeral 2 del Código Contencioso Administrativo, que dispone: “Art. 188. Son causales de revisión:

2. Haberse recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente Problema Jurídico El problema jurídico gira en torno a determinar si la decisión disciplinaria de primera instancia de 29 de abril de 2011 expedida por la Procuraduría Segunda Distrital constituye prueba recobrada y en caso afirmativo, si tiene la influencia para infirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de junio de 2011 y ordenar el reintegro del señor EMILIANO ARRIETA MONTERROZA al cargo de Profesional Especializado Grado 04 de la Auditoría General de la República y el pago de todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones y todo lo demás a que tiene derecho desde el momento de su desvinculación hasta que se produzca el reintegro efectivo a su cargo Del Recurso Extraordinario de Revisión De conformidad con el artículo 185 del Código Contencioso Administrativo, el recurso extraordinario de revisión, procede contra las sentencias ejecutoriadas. La Corte Constitucional en sentencia C-520 de 20095 declaró INEXEQUIBLE la expresión “dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y por los Tribunales Administrativos, en única o segunda instancia”, contenida en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998. 5 M.P. Dra. Maria Victoria Calle Correa. En este orden de ideas, el Recurso Extraordinario de Revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades, conforme a lo previsto en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984. La principal finalidad de este recurso es el restablecimiento de la justicia6. El recurso de revisión no implica, en general, el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales, sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las razones consagradas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social. Es precisamente en atención a lo anterior que el recurso de revisión se consagró como un medio extraordinario de impugnación. En el mismo orden de ideas, la procedencia de este recurso se encuentra sujeta al estricto, riguroso y ajustado cumplimiento de las causales que expresamente ha previsto el legislador, sin que sea dable ampliarlas mediante interpretación analógica, con lo cual se busca evitar que el mismo se convierta en una tercera instancia y se utilice para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes, o para controvertir juicios de valor del fallador7.

De otra parte, las causales de revisión tienen por objeto garantizar la justicia de la sentencia, el principio de la cosa juzgada y el derecho de defensa, siempre y cuando hubieren sido transgredidos por motivos trascendentes o externos al proceso. La estructura interna del fallo, esto es, la normatividad sustancial en la cual se fundamentó, no es atacable por la vía de la revisión, dado que los errores en que haya podido incurrir el juez al decidir son aspectos ajenos al recurs De la causal de revisión prevista en el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984 8 . 6 Cf. Corte Constitucional, sentencias C-418 de 1994 y C-247 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo, respectivamente, y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de enero de 1977, Actor: Hotel Americano Ltda., M.P. Humberto Murcia Ballén. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de abril de 2004, Rev. 194, C. P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. 8 Disposiciones vigentes al momento de formularse el presente recurso extraordinario de revisión. Sobre dicha causal esta Corporación ha reiterado que resulta pertinente traer en cita algunos apartes de la sentencia adoptada por la Sala Plena de esta Corporación, el 8 de noviembre de 2005. Rad. 0218-01. M.P. Héctor J. Romero Díaz, en la que se manifestó que: “(…) Presupuesto esencial para que se configure la causal

aquí invocada, además de que el documento se halle después de que se dicte la sentencia y que éste sea decisivo, es que la prueba documental que se pretende hacer valer y que no pudo ser tenida en cuenta por el juzgador, no haya sido aportada al proceso por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Lo anterior significa que el fundamento de la causal segunda de revisión es el hecho de que se hayan recuperado documentos nuevos y trascendentales para el proceso, es decir, que hubieren tenido la virtualidad suficiente, en caso de haberse aportado, para que el juez tomara una decisión diferente. Además, es indispensable que los documentos aportados con la demanda de revisión existieran antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso, pero que sólo se pudieron recobrar, recuperar o rescatar después de la sentencia, es decir, que antes de ésta se encontraban extraviados, perdidos o refundidos, razón por la cual al recurrente le fue imposible aportarlos. Desde luego, todos los presupuestos que configuran las causales de revisión, cualquiera sea la que se invoque, deben ser probados por quien pretende le sea estimada su pretensión. Cuando la causal en comentario exige que al recurrente le haya sido imposible aportar el documento recuperado o recobrado por fuerza mayor o caso fortuito, con mucha más razón se requiere que no haya habido culpa, negligencia o error de conducta alguno de su parte. Si esto ocurre, así el documento que no se allegó pueda tener influencia suficiente para cambiar el sentido del fallo, no tiene la naturaleza de “recobrado” y, por ende, no es idóneo para

estimar la pretensión revisoria, pues, como lo sostiene el profesor Hernando Morales Molina, refiriéndose a la causal que aquí se analiza, con ella no se pretende consagrar para el recurrente una ocasión “para mejorar una prueba o producir otra con posterioridad a la sentencia revisada, pues no habría nunca cosa juzgada, ya que bastaría que el vencido mejorara la prueba o la produjera posteriormente a la sentencia”. Además de lo expuesto, para que los documentos recuperados encuadren dentro de la causal segunda del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, es indispensable que al recurrente le haya resultado imposible allegarlos oportunamente al proceso, sólo por dos causas, a saber: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito y, 2. Por obra de la parte contraria. En cuanto a la primera circunstancia, esto es, la fuerza mayor o el caso fortuito, es preciso anotar que para la legislación colombiana se trata de expresiones sinónimas, conforme al artículo 1 de la Ley 95 de 1890, norma según la cual es “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. La segunda causa -obra de la parte contrariaha de entenderse como la conducta de la parte que ganó el proceso, quien con su actuar intencional logró que el documento que le daría el triunfo a su contraparte no se pudiera aportar al expediente en razón de que lo retuvo u ocultó, precisamente con el propósito de que no sirviera

como prueba (…).”. Teniendo en cuenta las consideraciones que antecedentes, se observa que la causal de revisión prevista en el numeral 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, supone para su configuración, la concurrencia de dos supuestos, a saber: i) que con posterioridad a la sentencia sean recobrados “documentos decisivos” con los que se hubiera podido adoptar una decisión diferente y ii) que los referidos documentos no hayan podido ser aportados al proceso por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. En efecto, esta causal parte de un supuesto incontrovertible, esto es, la posibilidad de que con posterioridad a la sentencia se recobren documentos que no pudieron ser aportados por la parte interesada en el curso del proceso ordinario. Cabe advertir que, en ningún caso, se trata de pruebas originadas o constituidas en forma ulterior a la conclusión del debate procesal sino, por el contrario, de documentos preexistentes a dicho momento, estos es, recobrados por la acción o diligencia de la parte interesada en infirmar la sentencia de que se trate. En punto del contenido de los referidos documentos recobrados estima la Sala, pertinente precisar, que los mismos deben ser “decisivos”, en el entendido de que su valoración por parte del juez administrativo habría dado lugar a una decisión diferente a la adoptada en la sentencia contra la cual se formula el recurso extraordinario de revisión. No se trata entonces de documentos inconducentes o impertinentes sino de aquellos cuya fuerza probatoria entrañan la capacidad de incidir directamente en el análisis lógico del juez y, en consecuencia,

en el sentido de la decisión que se adopta. Finalmente, en lo que se refiere al segundo de los supuestos previstos en la causal 2 del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, dirá la Sala que la imposibilidad de aportar el documento recobrado, en el curso del trámite ordinario del proceso, está dada única y exclusivamente frente a eventos que constituyen fuerza mayor, caso fortuito o, en su defecto, por obra de la parte contraria, de tal forma que no pueda el recurrente suplir su falta de actividad probatoria a través de un medio extraordinario de impugnación, como es el recurso de revisión. En este sentido, se advierte que el correcto entendimiento de la causal de revisión prevista en el numeral 2 del artículo 188 ibídem, hace suponer la manifiesta imposibilidad en que se encontró el recurrente para allegar el documento que se aduce como recobrado, esto es, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, durante el trámite de la acción contencioso administrativa. Una interpretación distinta a la expresada no sólo desnaturalizaría la condición extraordinaria y excepcional del precitado recurso, sino que lo convertiría en una instancia adicional en la cual el recurrente contaría con la posibilidad de abordar aspectos intrínsecos al debate procesal, verbigracia, los relacionados incluso con la actividad probatoria desplegada en el proceso ordinario. Del asunto concreto. Argumenta el recurrente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no valoró la decisión disciplinaria de 29 de abril de 2011 expedida por la Procuraduría Segunda Distrital que lo absolvió de los cargos disciplinarios imputados por la

Auditoría General de la República y que estaban constituidos por los mismos hechos que sirvieron de soporte para motivar las resoluciones demandadas, lo cual, constituye un elemento nuevo. Observa la Sala que en el presente asunto no se estructura la causal invocada, por las razones que se exponen a continuación: La decisión disciplinaria proferida por la Procuraduría General de la Nación que lo absolvió disciplinariamente por los mismos hechos que constituyeron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en el cargo de Profesional Especializado, Grado 04 de la Auditoría General de la República y que el recurrente considera recobrada fue proferida el 29 de abril de 2011, fue notificada en forma personal al disciplinado el 9 de mayo de 2011 y quedó ejecutoriada9 el 12 del mismo mes y año. Así mismo, se observa que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fue proferida el 9 de junio de 2011 notificada por edicto fijado el 19 de julio de 201110 y, que el actor aportó copia de la decisión disciplinaria el 8 de julio de 2011, es decir, cuando ya se había proferido la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Nótese, cómo a pesar que la decisión disciplinaria existía al momento en que se profirió la decisión en segunda instancia por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor EMILIANO ARRIETA MONTERROZA se notificó personalmente de la decisión el 9 de mayo de 201, es decir, tuvo conocimiento de la decisión y no la aportó al proceso ordinario y, sin que se probara que no hubiera

sido aportada por circunstancias ajenas a su voluntad, es decir por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la Auditoría General de la República, lo cual, la hace no idónea para estimar la pretensión revisoria. Por otra parte, el documento que considera recobrado, no es decisivo para infirmar la sentencia y tomar una decisión diferente, por cuanto a pesar que versa sobre los mismos hechos constitutivos de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de Profesional Especializado Grado 04, la potestad disciplinaria puede ejercerse de manera independiente, tan es así que la ley faculta para que aun quien esté retirado del servicio pueda ser objeto de una investigación y sanción disciplinaria por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones. De igual manera, se observa que el acto de insubsistencia se encuentra motivado en las falencias que presentaba el actor en el ejercicio de sus funciones y en la renuencia en el cumplimiento de los compromisos adquiridos, lo cual, incidía negativamente en el cumplimiento de las metas de gestión dentro del proceso 9 Folio 77 10 Folio 44. misional, y que son consideradas, a juicio de esta Sala, verdaderas razones del servicio. Estas circunstancias, son suficiente motivo para justificar el uso de la potestad discrecional, independientemente de la potestad disciplinaria por la desatención de sus deberes y responsabilidades. En efecto, esta Corporación11 señaló: (…) Ha debatido la parte demandante que, si se le acusaba de haber faltado a sus deberes, debió haberse tramitado un proceso disciplinario, por lo que la ausencia denota por sí un

episodio de desviación de poder. Para el Consejo de Estado, no puede confundirse la función que cumple la facultad discrecional que autoriza el retiro de funcionarios de libre designación, con la potestad correccional o disciplinaria porque son dos cosas esencialmente distintas, eso es, cada una de ellas responde a exigencias independientes. Como es sabido, para el logro de los fines y metas trazados por la dirección de las instituciones, es decir, para el logro cabal de sus cometidos, el ordenamiento prevé la posibilidad de que los responsables de cada entidad puedan rodearse de personas de confianza. Por lo mismo, el manejo de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es un instrumento estratégico de la política de gobierno de las instituciones. No obstante, esa potestad de retiro, que puede ser dispuesta con ocasión del uso de la discrecionalidad, no excluye ni interfiere el ejercicio de la responsabilidad disciplinaria, tampoco de la responsabilidad penal, pues ellas se desarrollan en planos diferentes. En efecto, la responsabilidad por el fracaso de una gestión o la frustración de los resultados esperados, no se traduce necesariamente en responsabilidad disciplinaria o penal. Por supuesto que los bienes jurídicos protegidos