CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-1999-00225-01(2828-03)-2006

NULIDAD DE NOMBRAMIENTO - La acción que se debe ejercer es la de nulidad y restablecimiento del derecho y puede incluirse reparación del daño, mas no acción electoral / PROCESO DE SELECCION - Culmina con el acto de nombramiento, los anteriores son actos preparatorios / CARRERA ADMINISTRATIVA - Procede revocatoria de nombramiento cuando no reúne los requisitos exigidos para el cargo / REQUISITOS - Título de Postgrado que no tenía al momento del nombramiento / EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Ingreso por sistema de méritos con cumplimiento de requisitos / AJUSTE DE VALOR - Procedente La demandante estimó que fue la ganadora del concurso pues a quien se ubicó en el primer puesto carecía del requisito del postgrado y por consiguiente en lugar de nombrar a quien tenía tal deficiencia debió designársele a ella. Y en consecuencia, aspiró a que, después de la nulidad del nombramiento, se le restablezca en su derecho, dándose la orden para que se le nombre con efectos a partir del 27 de enero de 1999 y se le paguen los haberes que dejó de percibir, debidamente actualizados. La jurisprudencia de la Sección Segunda ha establecido (sentencia mayo 18 de 1982 expediente 4790, actor Julio Cárdenas Ochoa, “Anales” primer semestre 1982.) que quien pretenda un empleo, como consecuencia de su desvinculación por el nombramiento de otra persona, y además que se le paguen los haberes que dejó de percibir, necesariamente debe utilizar la acción destinada por el legislador con esa finalidad, o sea la de nulidad y restablecimiento del

derecho, que también puede comprender la reparación del daño sufrido. En el presente caso, la Sala estima que aunque la actora no salió del servicio como consecuencia del nombramiento de la concursante Romero Massa, la similitud con la hipótesis anterior amerita que, evidentemente, para lograr el restablecimiento del derecho la única posibilidad procesal de que disponía era la acción que promovió. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia apelada. Las excepciones de caducidad y no agotamiento de la vía gubernativa, respecto de la publicación de los resultados del concurso y de la comunicación a la actora de no haber sido seleccionada, ambos del 3 de diciembre de 1998. Recuerda la Sala que los actos particulares pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho son los que ponen término a un proceso administrativo, como inequívocamente lo establece el artículo 135 del CCA, de donde resulta que en la presente acción no es de recibo la impugnación que formuló la actora contra aquellos actos; además, el proceso de selección culmina con el acto de nombramiento de la persona que salió ganadora del concurso, pues todos los anteriores no son mas que preparatorios del mismo. Al no ser viable la acción en relación con los referidos actos de publicación y comunicación, sobre los mismos tampoco puede predicarse la caducidad o el agotamiento de la vía gubernativa, propuestos por la parte demandada. En la convocatoria al concurso público docente que hizo la Facultad de Enfermería de la Universidad de Cartagena, se lee, en lo pertinente al cargo cuyo nombramiento aquí se impugna, lo siguiente: “1. Docente de 20 horas: Enfermera (o) con Postgrado en Enfermería Médico

Quirúrgica (experiencia en Quirófano).” En el punto de requisitos, se exigió ser enfermera (o), acreditar como mínimo 2 años de experiencia profesional y certificado de vacuna contra la hepatitis B; y en las instrucciones se pidió entregar entre otros documentos, fotocopia autenticada de los títulos de Enfermera (o) y de Especialización o Magister o sus respectivas Actas de Grado. Ahora bien, alegó la parte demandada que según el artículo 11 del Acuerdo 20 de 1995, o Estatuto Docente, para ser nombrado en la Universidad no se requiere sino el título profesional, no siendo necesario tener postgrado, sin parar mientes en que el concurso se gobernó por acto especial, o sea la convocatoria y que allí se exigió que la Enfermera tuviera postgrado en Enfermería Médico Quirúrgica (experiencia en Quirófano). A la Sala no la convence, porque no es racional ni lógico, que no fuera requisito para el concurso el referido postgrado, por el hecho de que en el acápite de REQUISITOS no se hubiera incluido el postgrado, pues va de suyo que la Enfermera que se buscaba, según la misma convocatoria y los documentos que se dijo debían aducirse, debía exhibir esa calidad. Asunto diferente es que la convocatoria hubiera quedado pésimamente redactada, pero tal circunstancia no impide concluir de manera inequívoca en el sentido ya dicho, o sea, que el postgrado si era requisito sine qua non para poder participar en el concurso. En

cuanto al postgrado de la concursante Romero Massa, bien se advierte que fue acreditado con posterioridad (el 27 de septiembre de 1999), vale decir, que cuando fue nombrada por la resolución 0067 el 27 de enero anterior, aun no había obtenido por parte de la autoridad educativa colombiana la convalidación y reconocimiento del título de postgrado, como se afirmó en la demanda. En tales condiciones la concursante Romero Massa ni siquiera debió ser admitida y como en el resultado del concurso la actora, que si acreditó durante el mismo su título de postgrado, fue la que siguió en orden descendente, la Sala después de declarar nulo el nombramiento por su expedición irregular, le restablecerá el derecho que pretendió en este proceso, para lo cual la Sala tiene en cuenta, como mínimo, el puntaje salarial que se le había asignado a aquella, independientemente de que al tenerse en cuenta el título de postgrado resulte, obviamente, superior. El valor adeudado hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A.

NOTA DE RELATORIA: Se cita Sentencia de mayo 18 de 1982, Exp. 4790

Ponente: DRA. AYDEE ANZOLA LINARES.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006).

Radicación número: 13001-23-31-000-1999-00225-01(2828-03)

Actor: MARTHA OSORIO LAMBIS Demandado: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante Martha Osorio Lambis, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 17 de febrero de 2003 mediante la cual se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de fondo respecto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la recurrente en contra de la Universidad de Cartagena, habiéndose impugnado la publicación de los resultados del concurso para proveer una plaza de docente “Enfermera (o) con postgrado en enfermería médico quirúrgica (experiencia en quirófano)”; la comunicación DEC-02898 de la Decana de la Facultad de Enfermería dirigida a la demandante, donde se le dijo que no había sido seleccionada para el cargo; la resolución 0067 del 27 de enero de 1999 de la Rectoría que nombró a Elizabeth Romero Massa en el empleo y respuesta dada por el Rector el 4 de marzo de 1999 a los recursos interpuestos por la actora.

Antecedentes: En los hechos de la demanda, la actora relató que la Facultad de Enfermería de la Universidad demandada, convocó a concurso público docente para escoger entre otros, un “Docente de 20 horas, Enfermera (o) con postgrado en enfermería médico quirúrgica (experiencia en Quirófano)” (negrita de la demanda); que la demandante participó en el concurso cumpliendo con cada uno de los requisitos exigidos, en especial la acreditación del postgrado; que no

obstante ser de obligatorio cumplimiento el tener título de postgrado, se escogió a la concursante Elizabeth Romero Massa, quien no lo tenía y menos la refrendación de los estudios en México, como lo certificó el ICFES (reprodujo el certificado); que en el acta número 3 de la reunión del Comité Docente de la Facultad de Enfermería de la demandada, efectuada el 3 de noviembre de 1998, en el punto 2 correspondiente a la revisión de los documentos de los aspirantes al concurso, se lee: “7 aspirantes de docente de 20 horas para médico quirúrgica. 5.

Carmen Cecilia Cárdenas Pájaro: No acreditó experiencia en el área. No tiene postgrado. 6. Julia Medina Arnedo: No acredita experiencia en el área. No tiene Posgrado.”; se hizo un comentario en relación con el concurso para docente de 40 horas; que sí se tuvo en cuenta el requisito del postgrado, para descalificar a algunos participantes; que entendemos que en caso extremo, y siendo que no fuere descalificable el no tener el título de postgrado, debió en forma imperativa penalizarse en el puntaje de hoja de vida, o sea habérsele dado menos de los 8 puntos que se le adjudicaron, como claramente se observa en el folio de evaluación de hoja de vida, donde se le dieron 2 puntos a la participante Romero, cuando debió calificarse con cero.

Agregó que la concursante Romero Massa dio como referencias personales a la licenciada Martha Arévalo, quien es la Secretaria Académica de la Facultad de Enfermería, acto ilegal, que igualmente era motivo para su

descalificación; que tampoco debió computársele 2 puntos en el rubro experiencia en el área en el Hospital de Bocagrande de Cartagena, por no ser cierta; que la misma concursante debió obtener en la evaluación de hoja de vida un total de 5 puntos así: postgrado 0; educación contínua 2; investigación 2; experiencia docente 1; experiencia área del concurso 0; que en la evaluación sicológica respecto de la concursante Romero Massa, se dijo: “Los resultados muestran un alto nivel de distorsión en sus respuestas, es decir, busca proyectar una imagen adecuada para un proceso se (sic) selección disminuyendo la sinceridad.”; que según el diccionario de la Real Academia de la Lengua, distorsión significa “esguince, torcedura”; que la misma evaluación en relación con la demandante, concluyó: “Es una persona bondadosa, abierta, confiada, con buena disposición a cooperar, emocionalmente tranquila, tiene un alto nivel de responsabilidad emocional y proyecta equilibrio y madurez, es una persona dinámica, espontánea y expresiva. Puede desarrollar potencial de liderazgo”.; que la única explicación posible para que se haya calificado a la concursante Romero Massa con mayor puntaje que la de la actora, es el favoritismo que se dio en el concurso; se refirió a la prueba de conocimiento, a la respuesta a los recursos que interpuso y al nombramiento de la concursante Romero Massa, el cual debió motivarse y notificarse a los demás concursantes; además, dijo que con la respuesta a los recursos quedó agotada la vía gubernativa.

Como causal de nulidad la actora invocó la expedición irregular, como consecuencia de haberse proferido el acto de nombramiento no obstante que la nombrada no reunía el requisito de exhibir título de postgrado, acusación que fue sustentada en los términos que obran a folios 8 a 15 de los autos. En la contestación de la demanda, la Universidad se opuso a todas las pretensiones formuladas y solicitó se le exonere de toda responsabilidad; se refirió a los que consideró hechos, alegó que la acción caducó en relación con los actos de publicación de resultados del concurso de méritos adelantado y el oficio 208-98 suscrito por la Decana de la Facultad; sostuvo, además que la pretensión de nulidad de la resolución 0067 del 27 de enero de 1998 es inocua y que la actora no agotó la vía gubernativa en relación con los actos de publicación y oficio atrás relacionados; que en el concurso adelantado se cumplieron los procedimientos internos; que existen dos pronunciamientos judiciales donde señalan que la Universidad cumplió con todos los requisitos y procedimientos establecidos en los reglamentos internos; que para ganar un concurso para proveer un cargo lo determinante son los méritos y que es obligatorio designar a quien ocupó el primer puesto; que en todas las etapas y pruebas del concurso la concursante que se nombró en el cargo superó a la demandante; también dijo que para ganar el concurso lo determinante no es el postgrado; que no es obligatorio motivar el acto de nombramiento y que los actos administrativos de nombramiento no se notifican.

A su vez la litis consorte necesaria pasiva, Elizabeth Romero Massa, al contestar la demanda, se refirió a los hechos, se opuso a todas y cada una de las pretensiones y solicitó desestimarlas; propuso las excepciones de carencia de todo derecho y falta de agotamiento de la vía gubernativa. El Tribunal se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento de fondo, por haberse ejercido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando por tratarse de la impugnación de un nombramiento correspondía la electoral. En la sustentación del recurso, la actora alegó con cita de doctrina y jurisprudencia acerca de la viabilidad de utilizar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tratándose del nombramiento como resultado de un concurso de méritos. Tramitado el recurso, surtida la etapa de alegatos de las partes, sin que se advierta causal de nulidad procesal que invalide lo actuado, se pasa a resolver lo pertinente, previas las siguientes consideraciones: La acción. La demandante estimó que fue la ganadora del concurso pues a quien se ubicó en el primer puesto carecía del requisito del postgrado y por consiguiente en lugar de nombrar a quien tenía tal deficiencia debió designársele a ella. Y en consecuencia, aspiró a que, después de la nulidad del nombramiento, se le restablezca en su derecho, dándose la orden para que se le nombre con efectos a partir del 27 de enero de 1999 y se le paguen los haberes que dejó de percibir, debidamente actualizados. Ahora bien, la acción electoral, establecida para ejercer el control de

legalidad de los procesos electorales, de ninguna manera implica que mediante ella se pueda restablecer derecho particular alguno y en la mejor de las hipótesis solo puede lograrse que se declare elegido o nombrado a quien como resultado de la nulidad electoral tenga tal calidad. Nada mas. Por ello, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha establecido (sentencia mayo 18 de 1982 expediente 4790, actor Julio Cárdenas Ochoa, “Anales” primer semestre 1982.) que quien pretenda un empleo, como consecuencia de su desvinculación por el nombramiento de otra persona, y además que se le paguen los haberes que dejó de percibir, necesariamente debe utilizar la acción destinada por el legislador con esa finalidad, o sea la de nulidad y restablecimiento del derecho, que también puede comprender la reparación del daño sufrido. En el presente caso, la Sala estima que aunque la actora no salió del servicio como consecuencia del nombramiento de la concursante Romero Massa, la similitud con la hipótesis anterior amerita que, evidentemente, para lograr el restablecimiento del derecho la única posibilidad procesal de que disponía era la acción que promovió. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia apelada. Las excepciones de caducidad y no agotamiento de la vía gubernativa, respecto de la publicación de los resultados del concurso y de la comunicación a la actora de no haber sido seleccionada, ambos del 3 de diciembre de 1998. Recuerda la Sala que los actos particulares pasibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho son los que ponen término a un proceso administrativo, como inequívocamente lo establece el artículo 135 del CCA, de

donde resulta que en la presente acción no es de recibo la impugnación que formuló la actora contra aquellos actos; además, el proceso de selección culmina con el acto de nombramiento de la persona que salió ganadora del concurso, pues todos los anteriores no son mas que preparatorios del mismo. Al no ser viable la acción en relación con los referidos actos de publicación y comunicación, sobre los mismos tampoco puede predicarse la caducidad o el agotamiento de la vía gubernativa, propuestos por la parte demandada. El fondo del asunto. En la convocatoria al concurso público docente que hizo la Facultad de Enfermería de la Universidad de Cartagena (f.21), se lee, en lo pertinente al cargo cuyo nombramiento aquí se impugna, lo siguiente: “1. Docente de 20 horas: Enfermera (o) con Posgrado en Enfermería Médico Quirúrgica (experiencia en Quirófano).” En el punto de requisitos, se exigió ser enfermera (o), acreditar como mínimo 2 años de experiencia profesional y certificado de vacuna contra la hepatitis B; y en las instrucciones se pidió entregar entre otros documentos, fotocopia autenticada de los títulos de Enfermera (o) y de Especialización o Magister o sus respectivas Actas de Grado. Ahora bien, alegó la parte demandada (f. 64) que según el artículo 11 del Acuerdo 20 de 1995, o Estatuto Docente, para ser nombrado en la Universidad no se requiere sino el título profesional, no siendo necesario tener postgrado, sin parar mientes en que el concurso se gobernó por acto especial, o sea la

convocatoria y que allí se exigió que la Enfermera tuviera postgrado en Enfermería Médico Quirúrgica (experiencia en Quirófano). A la Sala no la convence, porque no es racional ni lógico, que no fuera requisito para el concurso el referido postgrado, por el hecho de que en el acápite de REQUISITOS no se hubiera incluido el postgrado, pues va de suyo que la Enfermera que se buscaba, según la misma convocatoria y los documentos que se dijo debían aducirse, debía exhibir esa calidad. Asunto diferente es que la convocatoria hubiera quedado pésimamente redactada, pero tal circunstancia no impide concluir de manera inequívoca en el sentido ya dicho, o sea, que el postgrado si era requisito sine qua non para poder participar en el concurso. En cuanto al postgrado de la concursante Romero Massa (f.277), bien se advierte que fue acreditado con posterioridad (el 27 de septiembre de 1999), vale decir, que cuando fue nombrada por la resolución 0067 el 27 de enero anterior, aun no había obtenido por parte de la autoridad educativa colombiana la convalidación y reconocimiento del título de postgrado, como se afirmó en la demanda. En tales condiciones la concursante Romero Massa ni siquiera debió ser admitida y como en el resultado del concurso la actora, que si acreditó durante el mismo su título de postgrado (f.71), fue la que siguió en orden descendente (f.30), la Sala después de declarar nulo el nombramiento por su expedición irregular, le restablecerá el derecho que pretendió en este proceso, para lo cual la Sala tiene en cuenta, como mínimo, el puntaje salarial que se le había asignado a

aquella, independientemente de que al tenerse en cuenta el título de postgrado resulte, obviamente, superior. Ajuste de valor. El valor adeudado hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A. dando aplicación a la fórmula R= Rh índice final índice inicial en donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida salarial o prestacional, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. Descuentos. La Sala por mayoría, excepción hecha del Consejero Ponente quien no está de acuerdo con la decisión, ordenará que de las sumas reconocidas a favor de la demandante, deberá descontársele, el valor de las partidas que hubiere recibido a título de salarios y prestaciones, en el mismo período, del tesoro público o de entidades en que tenga parte principal el estado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 128 de la Constitución Política. No se hará condena en costas por no aparecer causadas. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

falla: Revocase la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 17 de febrero de 2003 en el proceso promovido por Martha Osorio Lambis y, en su lugar se dispone:

1. Declaranse no probadas las excepciones propuestas por la Universidad de Cartagena y la litis consorte Elizabeth Romero Massa.

2. Declarase que es nula la resolución 0067 del 27 de enero de 1999, expedida por el Rector de la Universidad de Cartagena.

3. A título de restablecimiento del derecho, condenase a la referida Universidad a nombrar a Martha Osorio Lambis en el cargo de docente de medio tiempo (20 horas) en la Facultad de Enfermería, mínimo con 235 puntos salariales, salvo que al computarse el título de postgrado resulte, obviamente, superior, con efectos fiscales a partir del 27 de enero de 1999, y a pagarle todos los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir desde esa fecha hasta cuando se posesione, debidamente ajustado su valor de acuerdo con la fórmula dicha.

4. Al mismo título, se declara para todos los efectos legales, que entre la fecha de nombramiento (27 de enero de 1999) y la de posesión no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios.

5. Sin costas por no aparecer causadas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha

ALBERTO ARANGO MANTILLA JAIME MORENO GARCIA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria