CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2000-00129-01(4369-02)-2006

SUSTITUCION PENSIONAL EN LAS FUERZAS MILITARES – Evolución normativa / PENSION DE SOBREVIVIENTES PARA EL CONYUGE SUPERSTITE – No hay lugar a su pérdida en el caso que el divorcio o separación no sea culpa de aquel / CONYUGE SUPERSTITE DIVORCIADO O SEPARADO – No puede perder la sustitución pensional cuando la ruptura de esa vida en común no hubiera sido culpa de aquel / SUSTITUCION PENSIONAL EN CASO DE EXISTIR CONYUGE SUPERSTITE Y COMPAÑERA – La pensión se dividirá entre ellas en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido La Ley 100 de 1993, conforme a su art. 279 excepcionó del este régimen (de seguridad social) al personal de las Fuerzas Militares, con lo cual éstos se someten a sus propias disposiciones especiales en la materia. El Decreto Ley 1211 de junio 08 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. La Ley 447 del 21 de julio de 1998, por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones. La pérdida de la pensión de sobrevivientes o beneficiarios de la asignación de retiro o pensión del causante (oficial o suboficial de las Fuerzas Militares) por el cónyuge supérstite, se exceptúa en el parágrafo citado, aunque exista separación legal y definitiva de cuerpos o no se hiciere vida en común con el fallecido al momento del deceso, cuando los

hechos que dieron lugar al divorcio, a la separación de cuerpos, a la ruptura de vida en común, se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite. Esta situación exceptiva de lo dispuesto en la norma requiere de pruebas fehacientes y no se simples suposiciones. Por Decreto Ley 4433 del 31 de diciembre de 2004, se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, quedando derogado en lo pertinente el Decreto 1211 de 1990. Respecto del art. 11 del D. Ley No. 4433 de 2004 se anota que, aunque expresamente no derogó el art. 195 del Decreto 1211 de 1990, cuyo parágrafo a su vez fue modificado por el art. 9º de la Ley 447 de 1998 –del ámbito militar-, de la lectura del citado art. 11 se concluye que si ha operado un cambio en la regulación del derecho a la sustitución pensional en caso de que existiese cónyuge supérstite sin sociedad conyugal disuelta y compañera (o), pues para ese evento la norma determina que la pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido FAMILIA – La Constitución de 1991 protege a la formada por vínculos legales y naturales / SERVIDOR PUBLICO FALLECIDO – A partir de la Constitución de 1991 su pensión la pueden reclamar el compañero permanente y el cónyuge supérstite / SUSTITUCION PENSIONAL RESPECTO DE SERVIDOR PUBLICO – Pueden solicitarla el compañero (a) al momento de su muerte y el

cónyuge supérstite La nueva Constitución Política de 1991 estableció un marco jurídico constitucional que reconoce y protege tanto a la familia formada por vínculos legales (matrimonio) como a la natural que se da por la convivencia de la pareja, con lo cual operó un cambio respecto del régimen anterior que daba especial protección a la familia surgida del vínculo matrimonial. La nueva normatividad ha sido objeto de múltiples providencias. A partir de julio 7 de 1991, cuando entró en vigencia la Nueva Constitución Política de ese año, surgieron con ella unos PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES, tales como el de la igualdad, que pueden resultar desconocidos frente a normas legales existentes –en este momentoen determinadas materias, tales como las que establecen “diferente tratamiento” para el cónyuge o el compañero-a en caso de fallecimiento del pensionado. En ese evento, las sentencias emitidas sobre la materia tienen trascendencia para la resolución de las controversias que se planteen. Este cambio constitucional tiene trascendencia en materia pensional, pues, ahora, es posible que al momento del fallecimiento del servidor público ya sea en actividad (con derecho a la pensión o su equivalente) o en calidad de pensionado, se presenten a reclamar la SUSTITUCION PENSIONAL O PENSION DE SOBREVIVIENTES O BENEFICIARIOS el antiguo cónyuge supérstite (con quien convivía o no al momento de muerte del causante) y el (a) compañero-a (con quien convivía para la época, en cuyo caso surge un conflicto jurídico (entre el cónyuge

supérstite y el (a) compañero-a permanente) que se debe resolver, para determinar a quien le asiste la razón en la reclamación frente al derecho vigente y aplicable. DERECHO DE SUSTITUCION PENSIONAL – Está determinado en beneficio del cónyuge supérstite, viudo o compañero o compañera permanente / CONYUGE SUPERSTITE – No tenía derecho a la sustitución pensional cuando a la muerte del causante no hiciere vida en común con él / CAUSANTE QUE ABANDONA EL HOGAR – Da derecho para que el cónyuge supérstite acceda a la sustitución pensional El DERECHO DE SUSTITUCION PENSIONAL (o pensión de sobrevivientes o beneficiarios, según la nueva legislación) de los servidores públicos está determinado en nuestro régimen, en general, en beneficio del cónyuge supérstite, viuda (o) o compañera (o) permanente, fuera de otros titulares, según diferentes circunstancias, con algunas variaciones según la normatividad, con incidencia en determinadas épocas. De manera "general" para los servidores públicos y en principio, la legislación regló la SUSTITUCION de la prestación periódica del PENSIONADO FALLECIDO que estaba EN GOCE de ella -jubiladoy de quien había ADQUIRIDO EL DERECHO (por cumplir los requisitos de tiempo de servicio y edad) aunque no contara con el reconocimiento "administrativo" de la prestación. Entre otras disposiciones sobre la materia, resaltan la Ley 12 /75 y el Dcto. 1160 de 1989. La Ley 12 /75 estableció que la sustitución pensional se reconocerá en

forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y a falta de éste al compañero o a la compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado. Ahora, el Decreto 1160 /89, en parte, dispone: Art. 7 El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a LA SUSTITUCION PENSIONAL ..., o cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida común con él, salvo el caso de hallarse en la imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho este que se demostrará con pruebas sumarias. “ Conforme al precitado artículo 7º NO TIENE DERECHO A LA SUSTITUCION EL CONYUGE SOBREVIVIENTE cuando al deceso del causante no hiciere vida común con él (regla); ahora, consagra la EXCEPCION a la regla anterior, consistente en que SI PUEDE TENER ESE DERECHO -si demuestra con pruebas sumariasque estuvo en imposibilidad de convivir para esa época con el causante por que éste abandonó el honor sin justa causa o porque le impidió su acercamiento o compañía. Entonces, para que el CÓNYUGE SUPERSTITE –que no convive con el causante a la época de su fallecimientopueda llegar a tener derecho a la SUSTITUCION PENSIONAL debe demostrar una de las dos situaciones que determina la norma exceptiva. SUSTITUCION PENSIONAL – Recuento jurisprudencial de la Corte Constitucional / CONYUGE Y COMPAÑERO PERMANENTE – Criterios para

determinar quien tiene derecho a la sustitución pensional / VINCULO CONSTITUTIVO DE LA FAMILIA – No tiene relevancia para determinar el derecho a la sustitución pensional / UNION MARITAL DE HECHO – Frente al matrimonio no tiene ninguna prerrogativa para efectos de sustitución pensional En Sentencia C-482 de sept. 09 de 1998 la H. Corte Constitucional, Exp. No. D1986, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, cuando resolvía la impugnación parcial del art. 55 de la Ley 90 de1946 –que versaba sobre la sustitución pensional y sus beneficiariosdecretó la INEXEQUIBILIDAD PARCIAL de la norma acusada en cuanto expresaba: “siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato”. En algunos apartes de esa providencia se lee : “ El objeto de la sustitución pensional y la legitimación para reclamarla. 4. Esta Corporación se ha ocupado en numerosas ocasiones de la figura de la sustitución pensional. En ellas ha manifestado que su fin es el de garantizarle a la familia del pensionado fallecido los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que llevaba cuando éste aún vivía. En la Sentencia T-190 de 1993 se presentó la siguiente definición: ” La sustitución pensional (...) es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. (...) La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas

allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar postmortem del status laboral del trabajador fallecido.” El vínculo constitutivo de la familia - matrimonio o unión de hecho - es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido (L. 12 de 1975, art. 2º y D. R. 1160 de 1989). ..2. De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley

acoge un criterio material - convivencia efectiva al momento de la muerte - y no simplemente formal - vínculo matrimonial - en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida. En consecuencia, en el hipotético caso de la negación de este derecho a la compañera permanente bajo el argumento de un vínculo matrimonial preexistente, pero disociado de la convivencia efectiva - v.gr. por el abandono de la esposa debido a la carga que representaba el cónyuge limitado físicamente -, se configuraría una vulneración del derecho de igualdad ante la ley en perjuicio de quien materialmente tiene derecho a la sustitución pensional”. “La definición anterior es congruente con la disposición constitucional acerca de que la familia sustentada en un vínculo jurídico y la que se origina en la unión de hecho merecen idéntica protección. Pues bien, la sentencia atrás citada, aunque se refiere al art. 55 de la Ley 90/46 (sustitución pensional en el ISS), deja señaladas en forma clara y precisa unos parámetros constitucionales sobre la igualdad en el caso de las familias (constituidas por vínculo matrimonial o de hecho) cuando reclaman derechos y protección, que pueden ser tenidas en cuenta por el Juez al resolver un caso concreto cuando encuentra otras normas que “limitan” los derechos de miembros de la familia a la sustitución pensional o a la pensión de sobrevivientes, en cuyo caso resolverá sobre la aplicabilidad o no de dichas reglas debido a la constitucionalidad o inconstitucionalidad sobreviniente de ellas. Dicha sentencia se apoyó también en lo resuelto en la Sentencia T-190 de 1993, la cual versó sobre la

sustitución pensional en caso de familias surgidas del matrimonio o de la unión de hecho, señalando que es indiferente tal distinción para efectos de la sustitución. Dejó claro que para estos efectos es trascendental el compromiso de apoyo afectivo, la comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de ellos, la convivencia efectiva y no simplemente formal al momento de la muerte. UNION MARITAL DE HECHO – Criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil / UNION MARITAL DE HECHO – Es una comunidad familiar permanente y estable entre un hombre y una mujer / SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES – Exige una duración mínima de dos años / COMPAÑEROS PERMANENTES – Deben tener una comunidad de vida permanente y singular con los lazos afectivos El recurso extraordinario de Casación ya mencionado, interpuesto por Luz María Zambrano Hernández contra la Sentencia de feb. 22 /96 de la Sala de Familia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá fue decidido en Sentencia de Septiembre 20 de 2000 de la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, Exp. No. 6117, M. P. Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno, que en lo fundamental decidió NO C CASAR la sentencia recurrida. Para adoptar tal decisión, tuvo en cuenta algunos aspectos relacionados con LA UNION MARITAL DE HECHO que interesan a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a más de la SOCIEDAD PATRIMONIAL ENTRE ELLOS (que era la discutida) . Y sobre el mismo punto la Sala de Casación Civil en Sentencia de 25 de octubre de 1994

señaló : “” tratándose, pues, de la UNION MARITAL DE HECHO, como parece ser la tendencia a llamar el concubinato, esto es la comunidad formada por un hombre y una mujer respecto de los cuales ningún impedimento hay para que puedan casarse, y constituída esa comunidad para formar una familia, es decir de manera permanente y estable, es incuestionable que faltando tan solo la constitución del vínculo conyugal, tiene que recibir un tratamiento jurídico semejante por muchos aspectos al que merece la UNION CONYUGAL. Así que bajo los supuestos de licitud de la unión de un hombre y una mujer, o diciéndolo de otra manera NO CONTRARIANDO PROHIBICIONES DE LA LEY NI LAS BUENAS COSTUMBRES y siendo permanente y estable, o sea en cuanto constituye una familia, una sociedad así formada tiene la protección jurídica a la que semejantemente se le brinda a la alianza matrimonial. De manera que NO SE PROTEGE DE MODO ALGUNO una relación repudiada por la ley ni una vinculación transitoria que no tenga el propósito de conformar una familia. “ “5.Ahora bien, el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 dispone : “a partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina UNION MARITAL DE HECHO, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, HACEN UNA COMUNIDAD DE VIDA PERMANENTE Y SINGULAR”, precepto del cual se infiere que SON REQUISITOS FUNDAMENTALES para su estructuración, la diversidad de sexos entre los miembros de la pareja, pues se acepta como tal únicamente la conformada por un hombre y una mujer; que no

sean casados entre si, pues obviamente de estarlo quedan sujetos a las reglas del matrimonio; y que exista comunidad de vida con las características de permanente y singular. Y para que se presuma la EXISTENCIA DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL entre los miembros de la pareja, denominados legalmente COMPAÑEROS PERMANENTES, que habilite declararla judicialmente, en el artículo segundo exige una duración mínima de dos años, si no tienen impedimento para contraer matrimonio; y si alguno o ambos lo tienen, “que la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho”. “7. En efecto, de un lado, la ley sólo le otorga efectos civiles a la UNION MARITAL DE HECHO que se conforma por un solo hombre y una sola mujer, lo que, per se, EXCLUYE QUE UNO U OTRA puedan a la vez sostenerla con personas distintas y da para decir que si uno de los compañeros tiene vigente un vínculo conyugal, lo contra después, o mantiene simultáneamente una relación semejante con un tercero, NO SE CONFORMA EN LAS NUEVAS RELACIONES LA UNION MARITAL, e incluso, eventualmente se pueden desvirtuar las que primero fueron iniciadas; en el fondo, implícitamente se produce el efecto personal de la EXCLUSIVIDAD DE LA RELACION. Otra cosa es que ante la OCURRENCIA DE UNIONES MARITALES en la que uno o ambos compañeros son casados, la ley haya tomado las medidas conducentes para que EXISTA UNA DEBIDA SEPARACIÓN TEMPORAL, tanta que impida la concurrencia de

distintas sociedades patrimoniales, dado que la presencia del VINCULO MATRIMONIAL genera de inmediato la SOCIEDAD CONYUGAL. “8. Bajo esas premisas, preciso es concluir que para que exista UNION MARITAL DE HECHO debe estar precedida de una COMUNIDAD DE VIDA que por definición implica COMPARTIR LA VIDA MISMA formando una unidad indisoluble como núcleo familiar, ello además de significar la EXISTENCIA DE LAZOS AFECTIVOS OBLIGA EL COHABITAR COMPARTIENDO TECHO; y de carácter PERMANENTE, lo cual significa que la VIDA EN PAREJA debe ser constante y continua por lo menos durante dos años, reflejando así la estabilidad que ya la Corte reconoció como aspecto fundamental de la relación, reduciendo a la condición de POCO SERIAS las uniones esporádicas o efímeras que no cumplen con tal requisito. UNION MARITAL DE HECHO – Criterios para su conformación aceptados en el ámbito laboral administrativo / UNION MARITAL DE HECHO – Unión de hombre y mujer en forma permanente y estable con lazos afectivos y ayuda mutua / CONYUGE SUPERSTITE – En caso de no convivir con el cujus debe demostrar ciertas circunstancias para la sustitución pensional Y para la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el ámbito laboral administrativo, la admisión de la UNION MARITAL DE HECHO, con efectos en el ámbito precitado, requiere la unión de un hombre y una mujer con el ánimo de conformar pareja (familia) para compartir la vida misma en forma permanente y estable, con lazos afectivos, que convivan o cohabiten (compartan techo) y

busquen una ayuda mutua. Las uniones en que tan solo se de algún elemento de los precitados no conforman unión marital de hecho. Tampoco es admisible, como ya se ha expresado en el ámbito civil, la conformación de varias uniones temporales de hecho. Ahora, para que tales uniones tengan efectos en el ámbito laboral administrativo (para la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes o beneficiarios) la ley ha establecido un término mínimo de cumplimientos de esos requisitos con anterioridad al fallecimiento del causante. La Jurisdicción Civil, también se ha referido a la UNION MARITAL DE HECHO de otra manera : quienes sin casarse entre sí, se hayan unido para vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, que convivan bajo un mismo techo y de manera pública y estable, a la manera de los legítimos casados; vale decir, en otros términos, que en esa relación se destaque el cumplimiento de los requisitos de techo, lecho y mesa como lo han expresado otros. Y no sobra advertir que el CAUSANTE CONTRAJO MATRIMONIO y después constituyó una UNION MARITAL DE HECHO; ahora, a la época de su fallecimiento, la ley general y la especial (militar) ha determinado la pérdida del derecho a la sustitución pensional para el cónyuge supérstite que no convive con el de-cuyus al momento del fallecimiento, salvo que se den las circunstancias que determina en forma concreta y precisa, las cuales deben ser demostradas por el beneficiario que pierde el derecho si ellas no se dan. FAMILIA – Es protegida por la Constitución Política independiente de su manera de conformación / MATRIMONIO Y UNION MARITAL DE HECHO – En

caso de concurrencia para la sustitución pensional interesa el apoyo afectivo y de comprensión mutua / UNION MARITAL DE HECHO – Requiere que se constituya una comunidad familiar de forma permanente y singular La Constitución Política de 1991, como está ampliamente reseñado, protege la familia independiente de su manera de conformación, vale decir, a la surgida del vínculo matrimonial o a la de la unión marital de hecho. EN ESTE ÚLTIMO CASO, aunque expresamente la Constitución no determina los requisitos de su constitución, si en virtud de las leyes y la jurisprudencia se han precisado éstos. Y, cuando se demuestren, surge la protección que determina la ley. Entonces, cuando en un caso determinado existe un VINCULO MATRIMONIAL y, de otra parte, se da una UNION MARITAL DE HECHO, conforme a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional -a la luz de la nueva Cartase considera que para dirimir la controversia el factor determinante está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del pensionado. En cuanto al COMPAÑERO(A) DE LA UNION MARITAL DE HECHO, fuera de las providencias de la Corte Constitucional ya citadas, se encuentran otras de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, también mencionadas, según las cuales para la conformación de dicho fenómeno jurídico (familia de hecho, protegida por el derecho) se necesita que se den los elementos o requisitos. En una providencia –ya citadase identifica la UNION MARITAL DE HECHO cuando, quienes sin casarse entre sí, se hayan unido para

vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, que convivan bajo un mismo techo y de manera pública y estable, a la manera de los legítimos casados; vale decir, en otros términos, que en esa relación se destaque el cumplimiento de los requisitos de techo, lecho y mesa como lo han expresado otros. En otra decisión, también relevante, se la ha tipificado como la unión de hombre con mujer con ánimo de constituir una COMUNIDAD PARA FORMAR UNA FAMILIA, de manera permanente y estable; es decir, que hagan UNA COMUNIDAD DE VIDA con las características de PERMANENTE Y SINGULAR, lo que implica COMPARTIR LA VIDA MISMA formando una unidad indisoluble como núcleo familiar; requiere la EXISTENCIA DE LAZOS AFECTIVOS; OBLIGA EL COHABITAR COMPARTIENDO TECHO; y de carácter PERMANENTE, lo cual significa que la VIDA EN PAREJA debe ser constante y continua por lo menos durante el término que señala la ley. Así, requiere una ESTABILIDAD DEFINITIVA determinada por una CONVIVENCIA PLENA Y UN RESPETO PROFUNDO entre sus miembros en aplicación de los mismos principios que redundan la VIDA MATRIMONIAL FORMALMENTE CONSTITUIDA, como si lo único que faltara para participar de aquella categoría fuera el rito matrimonial que corresponda. CONYUGE SUPERSTITE – En caso de no hacer vida en común con el pensionado debe demostrar que la separación no fue por culpa imputable a aquel / SUSTITUCION PENSIONAL – Los hechos para no perder el derecho por el cónyuge supérstite deben ser demostrados /

SEPARACION DE CUERPOS Y RUPTURA DE VIDA EN COMUN – El cónyuge supérstite debe demostrar que no fue por culpa imputable a él / COMPAÑERO PERMANENTE – Al demostrar el apoyo afectivo y mutuo con el pensionado fallecido tiene derecho a la sustitución pensional / PENSION DE SOBREVIVIENTES – Para la sustitución se requiere demostrar quien tenía vida en común y afectiva con el fallecido al momento de su muerte Pues bien, el parágrafo (modificado por la Ley 447 /98) del art. 195 del D. L. 1211 /90, en verdad regula la situación sub-examine. En efecto, el cónyuge supérstite no hacía vida en común con el pensionado al momento de su fallecimiento por lo cual perdía el derecho a la sustitución pensional o pensión de beneficiarios. Pero, la misma ley, estableció una excepción a tal mandato basada en los siguientes supuestos : Cuando –en este casolos hechos que dieron lugar a la separación de cuerpos y ruptura de la vida en común, “se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite.” Entonces, si la ley determina la regla (pérdida del cónyuge supérstite del derecho a la citada pensión por no convivir con el pensionado al momento de su fallecimiento), se tiene que los supuestos de hecho de la EXCEPCION a la regla, para conservar el citado derecho, deben ser demostrados por quien reclama tal derecho. En este caso, la cónyuge supérstite asevera que contrajo matrimonio con el causante y que

después de 12 años de convivencia su consorte se fue a vivir a Barraquilla donde conformó una unión marital de hecho, por más de 30 años, de la cual nacieron dos hijos. De las pruebas que arrimó con la petición –que formuló ante la administracióny las practicadas en sede judicial, no aparece demostración por su parte que la separación de cuerpos –de hechoy ruptura de la vida en común con su cónyuge (fallecido), “se hubieren causado sin culpa imputable al cónyuge supérstite.” No basta afirmar que él conformó una UNION MARITAL DE HECHO en Barranquilla cuando él se trasladó a vivir a esa ciudad; era trascendente demostrar que cuando –épocase trasladó fue para de inmediato CONVIVIR con una compañera y sin culpa de la esposa, en cuyo evento hubiera conservado el derecho al tenor de la excepción prevista en el parágrafo del art. 195 del D.l. 1211 /90. La carga de la prueba, respecto del supuesto de hecho de la excepción prevista en el mencionado parágrafo correspondía a quien reclama el derecho bajo sus condiciones, es decir, al cónyuge supérstite; no se puede arbitrariamente invertir la carga de la prueba para reclamarla al COMPAÑERO (A) superstite, pues la ley así no lo exige. Ahora, la COMPAÑERA supérstite del pensionado fallecido, demostró con él su CONVIVENCIA PLENA, PERMANENTE Y SINGULAR con el ánimo de conformar un núcleo familiar -en el cual tuvo dos

hijos- (cohabitación real durante más de 30 años con el de-cuyus, hasta su deceso), SU APOYO AFECTIVO Y COMPRENSION DE PAREJA, además del APOYO MUTUO, como si se tratara de un MATRIMONIO, cabe concluir que esa relación corresponde a una UNION MARITAL DE HECHO; conforme a la Constitución Política actual y a la legislación especial en esta materia, dicha COMPAÑERA cuenta con la protección prevista para la familia y, habiendo cumplido –por su partelos requisitos de ley para la titularidad del derecho (a la sustitución pensional o pensión de beneficiarios), mientras que la CONYUGE SUPERSTITE no ha demostrado los supuestos para la conservación, es necesario en vía judicial así determinarlo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., junio primero (1º) de dos mil seis (2006) Radicación número: 13001-2331-000-2000-0129-01(4369-02)

Actor: ROSARIO DOMINGUEZ DE COZZARELLY OTRO

Demandado: CAJA RETIRO FUERZAS MILITARES

Controv: SUSTITUCION PENSION BENEFICIARIOS

CONYUGE vs. COMPAÑERA

Ref: 4369-2002 ASUNTOS NACIONALES

Como quiera que la ponencia del Magistrado conductor del proceso no fue acogida por la mayoría de la Sala, se procede a dictar esta sentencia que decide el recurso de apelación interpuesto por la señora MARIA

DEICE CANO VÀSQUEZ (compañera del causante - demandada) contra la sentencia del 27 de junio de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el Exp. No. 2000-0129, que accedió a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE.

LA DEMANDA. ROSARIO ESTHER DOMÍNGUEZ DE COZZARELLY en ejercicio de la acción del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el 4 de abril de 2000 presentó demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en su condición de cónyuge sobreviviente del pensionado fallecido, solicitando la nulidad de la Resolución 4020 del 3 de diciembre de 1999 proferida por el Director de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, que le negó el pago de los haberes dejados de cobrar por el señor suboficial primero de la Armada Nacional VICTOR ANTONIO COZZARELLY ROZO y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios, causada por su fallecimiento. Como restablecimiento de derecho solicitó se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiaria en el porcentaje que de acuerdo a la ley aplicable tiene derecho . Hechos.- Los relata folios 2 a 8 del expediente. Las normas violadas y el concepto de violación. Señaló como tales los arts. 422 del Código Civil, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1211 de 1990 y alegó falsa motivación. Argumentó:

Que la resolución acusada se encuentra falsamente motivada, al afirmarse que entre los esposos COZZARELLY no existía vida marital y que hacía 25 años se encontraban separados, situación que no es cierta. Que la Caja de Retiro de las Fuerzas militares “revocó la situación jurídica “ de la actora al desconocer el 20% de la pensión que venía recibiendo a través del juzgado cuarto de familia por proceso de alimentos que instauró la Actora contra el señor VICTOR A. COZZARELLY. Además que el hecho de haber iniciado proceso de alimentos no significaba que no estuvieran conviviendo . Que en el acto acusado no se tuvo en cuenta el embargo vigente por el proceso de alimentos y que una vez fallecido el deudor de la obligación, ésta continuaba vigente pues la cónyuge dependía de su esposo conforme a lo estipulado por el artículo 422 del Código Civil. (Fls. 8 a 12) CONTESTACION DE LA DEMANDA. Actuaron la entidad demandada y la señora María Deice Cano Vásquez (quien a título de compañera del causante goza de la pensión sustituída). Argumentaron: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.- Adujo : Que la sustitución pensional es un derecho para entrar a disfrutar los beneficios de una prestación social, de que era acreedora antes otra y no significa el reconocimiento de ese derecho pensional sino, la legitimación para reemplazar al que lo percibía. Que “la convivencia material y afectiva al momento del fallecimiento del causante, es el hecho que determina la sustitució