CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2000-00319-01(7479-05)-2008

NOTARIO ENCARGADO - Puede ser removido libremente / NOTARIO ENCARGADO - Excepcionalmente puede ser nombrado en interinidad El artículo 146 del Decreto Ley 960 de 1970 dispone que para ser notario en propiedad, se requiere el lleno de los requisitos legales exigidos para la correspondiente categoría y, además, haber sido seleccionado mediante concurso. Sin embargo, la misma norma faculta para prescindir, en su postulación y designación, de la selección de candidatos mediante concurso, cuando éste no se haya realizado y luego de haber agotado la lista de quienes lo aprobaron. Una correcta interpretación del numeral 2º del artículo 148 permite inferir que cuando un encargo se extienda más allá de los tres (3) meses autorizados por el legislador (art. 152 Dcto - Ley 960/70), la autoridad competente deberá proceder a nombrar en interinidad a la persona que ha de reemplazar al titular de la notaría, mientras subsista la causa que dio lugar al encargo o cuando, por ejemplo, éste no se reintegre al vencimiento de una licencia o de una comisión, o en caso de renuncia o de abandono del cargo o en cualquiera otra causal que le impida definitivamente asumir de nuevo como tal, casos estos en los cuales, se repite, habrá lugar a la designación bajo esa modalidad. Si bien la norma glosada permite hacer ese tipo de nombramiento (interinidad), en manera alguna prescribe que quien es designado temporalmente (encargo) asuma en forma definitiva como titular de la notaría, lo que significa que él no es destinatario exclusivo de la norma legal, como lo quiere hacer ver la parte actora, ya que la disposición maneja un presupuesto

de carácter estrictamente objetivo - causa que motiva el encargo - y no de contenido subjetivo - persona encargada. En esas condiciones ha de concluirse que la persona encargada no goza de esa relativa inamovilidad de la cual sí se benefician los que están en propiedad o interinidad y por lo tanto su nombramiento ha de concebirse en forma precaria, pudiendo la autoridad competente ejercer en consecuencia la facultad de libre remoción. De aceptarse la tesis expuesta por el Tribunal Administrativo en su sentencia se estaría avalando, como lo advirtió la entidad demandada, la existencia del notario interino de hecho, interpretación no ajustada a las normas de derecho positivo que informan el Estatuto del Notariado en Colombia. El Gobernador del Departamento de Bolívar tenía plena facultad para disponer libremente del cargo de Notario Único del Círculo de San Juan Nepomuceno, pues el titular del mismo había hecho dejación definitiva del mismo ante la asunción de otra dignidad pública dentro de esa municipalidad, configurándose así la segunda hipótesis prevista en el artículo 148.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C.,dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 13001-23-31-000-2000-00319-01(7479-05)

Actor: ROGELIO ENRIQUE ARRIETA CARO Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Se deciden los recursos de apelación interpuestos por OSWALDO PAREDES

MERCADO y por el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR, contra la sentencia del 28 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. ANTECEDENTES ROGELIO ENRIQUE ARRIETA CARO, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal la nulidad del artículo 2º del Decreto No. 248 del 3 de mayo de 2000, expedido por el Gobernador del Departamento de Bolívar, por medio del cual encargó como Notario Único del Círculo de San Juan Nepomuceno a OSWALDO PAREDES MERCADO, desconociendo que el actor tenía derecho a permanecer en interinidad en ese empleo. A título de restablecimiento del derecho pretende el reintegro al cargo de Notario Único del Círculo de San Juan Nepomuceno, con efectos fiscales a partir del 3 de mayo de 2000, y el pago de las sumas correspondientes a los ingresos dejados de percibir como notario entre el momento de la desvinculación y hasta cuando sea reintegrado. Así mismo, solicita que se dé aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda los hace consistir: Mediante Decreto No. 648 del 16 de septiembre de 1999, expedido por el Gobernador del Departamento de Bolívar, el actor fue encargado como Notario de San Juan de Nepomuceno por el término de tres meses, por licencia del titular, encargo que fue prorrogado por un mes más, según Decreto No. 12 del 6 de enero de 2000. El 15 de febrero de 2000 el notario titular pidió licencia por 90 días y, en tanto se

tramitaba dicha solicitud, se encargó de nuevo al actor, esta vez por el término de 10 días (Dcto. 043 del 28 de febrero de 2000). Según la demandada, el titular incurrió en abandono del cargo por el hecho de haber ejercido otro cargo público. El Gobernador de Bolívar solicitó el 7 de abril de 2000 a la Superintendencia de Notariado y Registro concepto previo sobre la viabilidad de nombrar en interinidad en la Notaría de San Juan Nepomuceno y dicha entidad le respondió que no era procedente porque en ese cargo debía encontrarse nombrado en interinidad el demandante. El 3 de mayo de 2000 se expidió el Decreto 248, por el cual la gobernación hizo efectiva la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un mes impuesta por la superintendencia al notario titular y designó como encargado a OSWALDO PAREDES MERCADO mientras se hacía el nombramiento en interinidad. El acto administrativo anterior desconoció la situación que se había creado a favor del demandante, pues él debió permanecer como notario interino por haber adquirido dicha calidad en virtud de la ley, pero además omitió explicar porqué se separaba del concepto de la superintendencia. A pesar de solicitarse la revocatoria directa del mencionado acto, la administración no accedió a infirmarlo. El demandante se destacó por su ejercicio profesional y por el más alto grado de eficiencia, idoneidad, transparencia y moralidad, haciéndose merecedor del respeto y la confianza por parte de la comunidad. Como disposiciones violadas por el acto acusado se citaron:  Constitución Política: artículos 6, 29, 53, 83, 125, 131, 189 - 13 y 209

 Decreto 2148 de 1983: artículo 66  Decreto 2874 de 1994: artículos 1 y 2  Decreto 2163: artículo 5  Decreto 1250 de 1970: artículos 60 y 61  Decreto 960 de 1970: artículos 148 y 149  C.C.A.: artículos 36 y 84 - 2 LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, accedió a las pretensiones de la demanda, con los argumentos que a continuación se resumen. Estimó que a pesar de encontrarse el actor en encargo como Notario Único del Círculo de San Juan Nepomuceno, se hallaba en una situación excepcional que le confería la calidad de nombrado en interinidad, pues observó que en este caso se había tipificado la causal prevista en el literal b) del artículo 148 del Decreto 960 de 1970 y que al hacer caso omiso el gobernador de lo dispuesto en esta norma y desatender el concepto emitido por la Superintendencia de Notariado y Registro trasgredió los derechos del demandante. LOS RECURSOS DE APELACION El apoderado del señor OSWALDO PAREDES MERCADO afirmó que el acto acusado fue expedido por el gobernador en ejercicio de una función legal y dentro de la órbita de la facultad discrecional y que para efecto de designar a su representado no se requería concepto previo favorable de la superintendencia porque éste se hacía en encargo. Sin embargo, consideró que el concepto de dicho organismo no era obligatorio ni comprometía la potestad de designación que

le asistía al gobernador, pues se excedió al referirse a circunstancias personales de un determinado aspirante. De la misma manera sostuvo que el Tribunal incurrió en una vía de hecho, al otorgar al actor un derecho por el simple transcurso del tiempo, contrariando el ordenamiento jurídico pues - según el apoderado - no es posible hacer una designación en interinidad sin las formalidades previstas en la ley. Dijo que a esa conclusión llegó el Tribunal al resolver una acción de cumplimiento interpuesta por el mismo actor. Si la causa del encargo supera los tres meses, puede el nominador discrecionalmente efectuar la designación en interinidad, pues en los términos del artículo 149 del Decreto 960 de 1970 la persona designada en encargo puede ser removida libremente, como en el caso del actor. Finalmente anotó que mediante Decreto 713 del 12 de diciembre de 2000 su representado fue nombrado en interinidad, lo que le generó una relativa estabilidad, situación de carácter particular que no puede ser revocada sin su consentimiento expreso y por escrito (art. 73 C.C.A.) o por lo menos mediante una decisión judicial. La apoderada del Departamento de Bolívar se refirió a las diversas formas de nombramiento - propiedad, interinidad y encargo - para señalar que tienen efectos distintos en cuanto a estabilidad, pues el primero tiene una mayor posibilidad de permanencia que el segundo y éste respecto del tercero. En su sentir, el gobernador no perdió la facultad discrecional de remover libremente al demandante, puesto que se encontraba encargado como notario, ni podía verse mermada dicha potestad por un concepto de la superintendencia que sólo era obligatorio si se trataba de una designación en interinidad, como tampoco

por el hecho de sobrepasar el término de los tres meses nombrado en encargo. Para resolver, se CONSIDERA El presente asunto se contrae a establecer si el demandante, en condición de Notario encargado del Círculo de San Juan Nepomuceno, podía ser retirado del servicio de manera discrecional o si, en consideración a su nombramiento, debía permanecer en el servicio notarial. El artículo 131 de la Constitución Política prevé: “Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la administración de justicia. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso. Corresponde al Gobierno la creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de registro” (se resalta). Como puede observarse, la disposición constitucional establece la forma como ha de accederse al cargo de notario público, en donde se exige el sistema de concurso de méritos cuando el nombramiento ha de efectuarse en propiedad. Se estima entonces que el régimen establecido por el legislador deberá atender necesariamente el objeto que cumple la función notarial. Como el legislador no se ha preocupado por reglamentar el servicio público de las notarías, debe entenderse que en la actualidad se encuentran vigentes aquellas disposiciones relacionadas con la materia y contenidas, entre otras, en los Decretos 960 y 2163 de 1970. El artículo 145 del Decreto Ley 960 de 1970 consagró que los notarios pueden

“ser de carrera o de servicio, y”1, desempeñar el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo, en estos dos últimos casos en el entendido de que son mecanismos válidos para asegurar la continuidad del servicio notarial en circunstancias excepcionales, pero sin que con ellos pueda desconocerse el mandato constitucional previsto en el inciso 2º del artículo 1312. Así, el artículo 146 ibídem dispone que para ser notario en propiedad, se requiere el lleno de los requisitos legales exigidos para la correspondiente categoría y, además, haber sido seleccionado mediante concurso. Sin embargo, la misma norma faculta para prescindir, en su postulación y designación, de la selección de candidatos mediante concurso, cuando éste no se haya realizado y luego de haber agotado la lista de quienes lo aprobaron. En relación con el nombramiento en interinidad de los notarios públicos, el artículo 1483 del citado decreto ley consagró lo siguiente: “ART. 148. - Habrá lugar a designación en interinidad: 1º. - Cuando el concurso sea declarado desierto, mientras se hace el nombramiento en propiedad. 1 Frase declarada inexequible (Sentencia C-741/98, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero). 2 Ibídem. 3 Esta disposición fue reglamentada por el art. 66 del Decreto 2148 de 1983, así: El notario desempeña el cargo en propiedad, en interinidad o por encargo: 1) En propiedad cuando, con el lleno de los requisitos legales exigidos para el cargo, ha sido seleccionado mediante concurso. 2) En interinidad, cuando ha sido designado como tal:

a) Por no realizarse el concurso convocado o éste se declare desierto; b) Por encargo superior a tres meses; c) Por falta absoluta de titular; d) Por encargo cuando ha sido designado para suplir faltas del titular. 2º. - Cuando la causa que motive el encargo se prolongue más de tres meses, mientras ella subsista o se hace la designación en propiedad”. Nótese que la disposición anterior maneja dos (2) hipótesis que hacen viable el nombramiento de un Notario en interinidad, presentándose frente a la segunda de ellas una interpretación equivocada sobre su contenido material, por parte del actor, el Tribunal Administrativo y la Superintendencia de Notariado y Registro, pues le han dado un alcance que no se corresponde con los ingredientes normativos comprendidos en ella. En efecto, una correcta interpretación del numeral 2º del citado artículo 148 permite inferir que cuando un encargo4 se extienda más allá de los tres (3) meses autorizados por el legislador (art. 1525 Dcto - Ley 960/70), la autoridad competente deberá proceder a nombrar en interinidad a la persona que ha de reemplazar al titular de la notaría, mientras subsista la causa que dio lugar al encargo o cuando, por ejemplo, éste no se reintegre al vencimiento de una licencia o de una comisión, o en caso de renuncia o de abandono del cargo o en cualquiera otra causal que le impida definitivamente asumir de nuevo como tal, casos estos en los cuales, se repite, habrá lugar a la designación bajo esa modalidad. Si bien la norma glosada permite hacer ese tipo de nombramiento (interinidad), en manera alguna prescribe que quien es designado temporalmente (encargo) asuma

en forma definitiva como titular de la notaría, lo que significa que él no es destinatario exclusivo de la norma legal, como lo quiere hacer ver la parte actora, ya que la disposición maneja un presupuesto de carácter estrictamente objetivocausa que motiva el encargo - y no de contenido subjetivo - persona encargada

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En esas condiciones, resulta importante señalar que no basta con que la persona se encuentre en encargo y que haya superado el término previsto en el numeral 2º del artículo 148 para que la administración esté obligada a efectuar el nombramiento en interinidad y menos que se entienda que el sólo hecho de 4 El art. 151 del Dcto 960/70 previó: “Cuando falte el Notario, la primera autoridad política del lugar podrá designar un encargado de las funciones, mientras se provee el cargo en interinidad o en propiedad según el caso”. 5 Dispone la norma: “El encargo no podrá durar más de noventa días y recaerá, de ser ello posible, en la persona que el Notario indique, bajo su entera responsabilidad”. reunirse esos presupuestos la nominación inicial - encargo - se transforme automáticamente en interinidad, sino que se hace necesario que medie un acto administrativo expedido por la autoridad competente en ese sentido y que además se cuente con el concepto previo de la Superintendencia de Notariado y Registro como lo ordena el artículo 1º del Decreto 2874 de 1994. Así las cosas, mientras no se surta ese procedimiento legal, la persona encargada como Notario no podrá prohijar para sí, por el simple hecho de ostentar esa condición, estabilidad laboral alguna en el cargo en igualdad de condiciones frente

a quienes se hallan nombrados en propiedad o interinidad, pues no existe una norma de derecho positivo que así lo disponga y, por el contrario, el artículo 149in fine - del Estatuto del Notariado permite la remoción de tales servidores en forma discrecional, como se anota a continuación: “Dentro del respectivo periodo los interinos que reúnan los requisitos legales exigidos para el cargo, tienen derecho de permanencia mientras subsista la causa de la interinidad y no se provea el cargo en propiedad; los demás podrán ser removidos libremente” (se resalta). Pese a que las citadas normas legales consagran diversas formas de nombramiento para cubrir una plaza notarial, observa la Sala que tales disposiciones establecen efectos jurídicos distintos en cuanto a estabilidad laboral se refiere, esto es, en consideración a la modalidad de designación empleada para suplir una vacancia temporal o definitiva, según sea el caso, en el entendido de que quien está en propiedad goza de mayores prerrogativas respecto de quien se encuentra en interinidad y éste a su vez del que se halla en encargo. En esas condiciones ha de concluirse que la persona encargada no goza de esa relativa inamovilidad de la cual sí se benefician los que están en propiedad o interinidad y por lo tanto su nombramiento ha de concebirse en forma precaria, pudiendo la autoridad competente ejercer en consecuencia la facultad de libre remoción. De aceptarse la tesis expuesta por el Tribunal Administrativo en su sentencia se estaría avalando, como lo advirtió la entidad demandada, la existencia del notario interino de hecho, interpretación no ajustada a las normas de derecho positivo que informan el Estatuto del Notariado en Colombia.

En el caso concreto, observa la Sala que el Gobernador del Departamento de Bolívar mediante el Decreto No. 648 del 16 de septiembre de 1999 concedió licencia a JOSE ANTONIO CABARCAS ANGULO, Notario Único del Circulo de San Juan Nepomuceno, por el término de tres (3) meses, contados a partir del 4 de octubre de 1999 y que en su reemplazo encargó a ROGELIO ARRIETA CARO mientras duraba la ausencia del titular (fl. 81 c. ppal). Dicha licencia fue prorrogada por un (1) mes más, según Decreto No. 12 del 6 de enero de 2000, visible a folio 82 del cuaderno principal, y a partir de esta misma fecha se encargó como Notario Único del Circulo de San Juan Nepomuceno al demandante. Según el Decreto No. 248 del 3 de mayo de 2000, expedido por el Gobernador del Departamento de Bolívar, a JOSE ANTONIO CABARCAS ANGULO se le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, mediante las Resoluciones 3020 del 15 de julio y 3693 del 16 de noviembre de 1999, proferidas por la Superintendencia de Notariado y Registro. Así mismo, da cuenta el mismo decreto que el señor CABARCAS ANGULO fue designado por la Alcaldía del Municipio de San Juan Nepomuceno como Gerente de la Oficina del Fondo de Vivienda de Interés Social, cargo del cual tomó posesión el mismo día de su nombramiento (fl. 2 c. ppal). Significa entonces que el

notario titular incurrió en la causal de pérdida del empleo prevista en el numeral 2º del artículo 144 del Decreto Ley 960 de 1970 al haber ejercido otro cargo público. Ciertamente el señor ROGELIO ARRIETA CARO se desempeñó como Notario encargado por un lapso superior a tres (3) meses, pero no por esa sola razón debía respetársele derecho alguno de permanencia en el empleo, equiparándolo a uno en interinidad, ni la administración se encontraba obligada a mantenerlo en el servicio notarial mientras se efectuara el correspondiente proceso de selección y se nombrara a la persona que hubiera superado satisfactoriamente el respectivo concurso, pues de su particular situación no se derivaban tales derechos. Así las cosas, el Gobernador del Departamento de Bolívar tenía plena facultad para disponer libremente del cargo de Notario Único del Círculo de San Juan Nepomuceno, pues el titular del mismo había hecho dejación definitiva del mismo ante la asunción de otra dignidad pública dentro de esa municipalidad, configurándose así la segunda hipótesis prevista en el citado artículo 148. En tal caso, no era necesario explicitar en el acto acusado (Dcto. 248 de 2000) los motivos por los cuales se daba por terminado el encargo del cual había sido objeto el demandante pues, como se registró, las normas no obligan a consignar las razones de orden fáctico o legal que sustentaran el proceder de la administración y que justificaran esa determinación. En conclusión, el retiro del servicio del demandante se hizo en aras de una potestad discrecional que el nominador poseía plenamente (art. 149 - in finedel Dcto - Ley 960/70), tratándose de notarios públicos que se encuentran en encargo. Los argumentos anteriores resultan suficientes para revocar la sentencia del Tribunal Administrativo y negar las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la Ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia apelada del 28 de febrero de 2005 que accedió a las súplicas de la demanda, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso iniciado por ROGELIO ARRIETA CARO contra el Departamento de Bolívar.

En su lugar se dispone: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS

RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Ausente