CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2000-06667-01(6667-05)-2008

ACTO DE SUPRESION DE CARGO – No impugnación. Ineptitud de la demanda Se anota que cuando un empleado de carrera sostiene que por estar inscrito debía indiscutiblemente ser incorporado, dado que en los casos de reestructuración de plantas de personal pueden suprimirse empleos y ser retirados algunos funcionarios, deberá impugnar el acto que presuntamente le causó la lesión y demostrar su derecho para lo cual debe probar su mejor derecho respecto de uno o algunos de los que fueron incorporados. También es posible, como en otros casos ha ocurrido, que se demanden los actos de supresión del empleo que desempeñaba el actor, en ese evento, deben precisarse los cargos o causales de anulación que lo pueden afectar. Pero en el caso de autos no fueron demandados. Se considera que la demanda es inepta respecto de estas pretensiones porque, en el proceso no existe acto que enjuiciar debido a que no se reclamó expresamente su nulidad, toda vez que con el acto administrativo ficto negativo por silencio de la Administración respecto de la petición de 16 de junio de 1999, lo único que pretende el actor es revivir términos.

Nota de Relatoría: Sobre la impugnación del acto de supresión del cargo se cita la sentencia del Consejo de Estado de 10 de septiembre de 1995, Expediente

9980, M.P. Clara Forero de Castro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil ocho (2008)

Radicación número: 13001-23-31-000-2000-06667-01(6667-05)

Actor: ANGEL SUAREZ PETERON

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLIVAR AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo que se configuró por el silencio administrativo negativo originado en la falta de respuesta de la Administración a la petición del 16 de junio de 1999, por la cual el actor solicitó ser incorporado al cargo de Profesional Universitario, Código 3005, Grado 06, el cual fue previamente suprimido por el Departamento de Bolívar (sic). A título de restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; disponer el pago de todos los salarios con sus respectivos ajustes legales, bonificaciones, primas legales, técnica, vacaciones con sus respectivas primas, auxilio de cesantías y demás prestaciones sociales dejadas de devengar, desde la fecha de supresión del cargo hasta la de su reintegro efectivo; lo correspondiente a los salarios moratorios, la reliquidación de la cesantía, así como la sanción moratoria y el pago de la indemnización de perjuicios por dichos actos y dar cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 176 y 177 del C.C.A.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes hechos: El actor laboró como Profesional Universitario a cargo del Departamento de Bolívar, en la Secretaría de Desarrollo Agropecuario, Minero y Ambiental desde el 20 de enero de 1982. Por Resolución No. 268 del 5 de marzo de 1996, fue inscrito en el escalafón de Carrera Administrativa. En comunicación del 21 de enero de 1999, se le informó que en virtud del Decreto No. 36 del 21 de Enero de 1999, el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARO, Código 340-01 de la Secretaria de Talento Humano, el cual venía desempeñando fue suprimido de la Planta de Personal. El 26 de enero del mismo año, el actor le comunicó al Secretario del Talento Humano, que ha optado por tener un trato preferencial de ser reubicado en un cargo similar o equivalente al que venía desempeñando. La anterior solicitud fue reiterada en comunicaciones dirigidas al Gobernador de Bolívar, el 14 de febrero y 15 de junio de 1999, indicando los cargos vacantes y las funciones que cumplían las personas que los dejaron. La Administración Departamental, mediante Resolución No. 538 del 18 de febrero de 1999 ordenó el pago de los salarios de los meses de agosto a octubre de 1998 y cesantía definitiva, que fue liquidado como aparece en el comprobante de pago No. 237 del 23 de febrero de la misma anualidad, adeudándole hasta el momento los intereses moratorios y la sanción legal por el no pago oportuno de los sueldos relacionados.

En la liquidación definitiva no le fueron incluidos los sueldos de noviembre a diciembre de 1998 y enero de 1999; vacaciones pendientes por $1’092.259 y primas por $293.291,74, para un total de $3’850.994,35 cancelados por proceso ejecutivo que cursó en el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, el 15 de diciembre de 1999, por lo que la Administración Departamental no le canceló a el ex funcionario sus sueldos y prestaciones sociales a tiempo, incurriendo en falla del servicio penada con el pago de salarios moratorios hasta el día en que se hizo efectivo el pago. En respuesta la Administración Departamental expidió la Resolución No. 2723 del 9 de agosto de 1999, según la cual una vez revisadas las novedades en la actual planta de personal de la Gobernación, se verificó que no existe cargo vacante similar o equivalente al que venía desempeñando y resuelve reconocerle la indemnización con motivo de la supresión del cargo que venía desempeñando. No obstante lo anterior, el Departamento de Bolívar ha vinculado personal a cumplir las funciones que desempeñaba el actor, en las mismas dependencias y poblaciones. Hasta la fecha al actor, no se le ha cancelado lo correspondiente a la indemnización por desvinculación del cargo, estando inscrito en carrera administrativa, como lo señala la Resolución No. 2723/99. El Departamento de Bolívar, no ha cumplido con lo preceptuado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, ni con lo que el mismo Gobernador ordenó en la Resolución No.

2723/99. Finalmente por intermedio de apoderado el actor solicitó al Gobernador del Departamento de Bolívar, el reconocimiento y pago de los derechos descritos en éstos hechos, sin que el mencionado ente Administrativo haya resuelto nada; se entiende que ha operado el silencio administrativo y que se encuentra agotada la vía gubernativa. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas cita las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 23, 25, 29, 48, 53, 83, 125; Ley 100 de 1993, artículos 22, 23, 161, 204 y 210; Ley 244 de 1995, artículos 7º, 13, 15, 23, 39, 41 y 65; Ley 443 de 1998, artículos 6º, 60, 63, 85 y 136. (Fls. 1-7) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda (Fls. 303-308), con los siguientes argumentos: En el sub-lite se han instaurado, dos tipos de acciones diferentes, una de nulidad y restablecimiento del derecho y otra de reparación directa, lo cual es improcedente pues no puede pretender el actor que por un lado se le declare la nulidad de un acto administrativo ficto, que surgió por la falta de respuesta de parte de la accionada, donde le solicitaba al Departamento de Bolívar que ordenara la incorporación a un cargo similar al que desempeñaba cuando le fue suprimido el cargo, y que además se ordene declarar que el Departamento deberá pagarle, sueldo, primas, bonificaciones y demás derechos laborales adquiridos

desde su desvinculación hasta su reincorporación al servicio, así también el pago de los salarios de los meses no cancelados durante su trabajo y las sumas insolutas que resulten de la reliquidación de la cesantía definitiva, incluyendo los factores salariales de los sueldos pendientes, así como los salarios moratorios para ajustar sus valores por no haberse cancelado a tiempo. Resalta que el actor tenía a su favor la Resolución No. 538 del 18 de febrero de 1999, mediante la cual el Gobernador del Departamento de Bolívar le reconoce y liquida la cesantía definitiva, las vacaciones y demás derechos adquiridos, acto este que manifiesta el demandante haber sido legalmente notificado, el cual no impugnó en su oportunidad, por tanto quedó en firme ya que no ha sido ni revocado, ni anulado. Posterior a esto mediante escrito de 21 de septiembre de 1999 el demandante solicita reconocimiento por reajuste por no haberse considerado en la liquidación algunos factores, memorial que es ignorado por parte de la Administración Departamental surgiendo así un acto presunto, que el accionante pretende anular mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la que para poder ejercerla ha debido demostrar el agotamiento de la vía gubernativa de los actos que le precedieron a éste, es decir, al acto presunto, impugnación que no se agotó, razón por la cual esta acción nace viciada en lo que corresponde al acto demandado. En cuanto a la solicitud de ordenar a la Administración Departamental, la reincorporación del actor, la demandada ya había manifestado mediante la Resolución No. 2723 de agosto de 1999, la imposibilidad de reincorporarlo por no

existir vacante con el mismo rango, advirtiendo que procedía el Recurso de Reposición contra dicha decisión, el que no fue interpuesto en tiempo, por lo que quedó agotada la vía gubernativa, razón por la cual no puede darse trámite a la presente acción. EL RECURSO El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación cuya sustentación corre de folios 311 a 313, en que solicita se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: No es clara la providencia recurrida cuando manifiesta que efectivamente se reconocen sumas dinerarias por concepto de cesantía y demás rubros prestacionales y que en tal razón la acción sería de reparación directa y al final sesga el argumento, diciendo que el acto presunto demandado no se impugnó, cuando hay copia en el expediente del memorial de agotamiento de la vía gubernativa, que no podía hacerse antes de transcurridos los seis meses que da el Decreto 1578 de 1998 a la Administración para incorporar al actor o indemnizarlo, si fuere el caso. Por lo que es imposible materialmente saber antes de que dicho término se cumpla, cuál de las dos opciones va a asumir la Administración Departamental respecto del accionante; por lo que sólo al cabo de ello y agotando la vía gubernativa como se hizo, es cuando se podría instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No podía, ni debía el A-quo pronunciarse acerca de los numerales c) y e) de la

segunda pretensión, porque el demandado respondió y en efecto así fue, que había cancelado las sumas insolutas por concepto de sueldos y prestaciones sociales, máximo cuando dice la misma providencia que el artículo 85 del C.P.C. ordena al Juez señalar los defectos de la demanda cuando hubiere, para que sean subsanados en cinco(5) días, lo que no sucedió al momento de la admisión de la demanda, siendo que es de su resorte tal prevención, por tanto no podía hacerlo oficiosamente al momento de la sentencia, ya que la demandada no lo adujo como excepción. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Se trata de estudiar si efectivamente existe ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones o si por el contrario el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo que fue suprimido, porque a su juicio, debe prevalecer su derecho a ser reincorporado por tratarse de un funcionario inscrito en carrera administrativa. ACTO ACUSADO Acto Administrativo ficto negativo, que se configuró por el silencio de la Administración Departamental, respecto a la petición presentada el 16 de junio de 1999 por el actor, mediante la cual solicitaba hacer efectivos sus derechos de funcionario de carrera administrativa que optó por la reubicación, al suprimirse el cargo de Profesional Universitario, Código 340, grado 01, de la Secretaría de Talento Humano, mediante Decreto 36 de 1999. (Fl. 15)

HECHOS PROBADOS

Conforme a la certificación expedida por el Técnico de la Secretaría de Talento Humano de la Gobernación del Departamento de Bolívar, quedó demostrado que el demandante prestó sus servicios a la entidad desde el 14 de enero de 1982 hasta el 21 de enero de 1999 y que el último cargo desempeñado fue como Profesional Universitario, Código 340-01 de la Secretaría del Talento Humano. (Fls. 38-39) La Comisión Departamental del Servicio Civil del Departamento de Bolívar, certificó que el actor fue inscrito en el escalafón de la Carrera Administrativa, mediante Resolución No. 268 del 5 de marzo de 1996, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3005, Grado 06, de la Gobernación de Bolívar. (Fls. 17 y 26) Conforme al Decreto No. 36 del 21 de enero de 1999, el Gobernador del Departamento de Bolívar, suprimió el cargo de Profesional Universitario, Código 340-01, desempeñado por el actor. (Fls. 20-21) El Secretario de Talento Humano, mediante comunicación del 21 de enero de 1999, le informó al demandante que: “(…) Mediante Decreto No. 36 del 21 del mes de ENERO de 1999, el cargo o empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO Código 340-01 de la SECRETARIA DEL TALENTO HUMANO, el cual venía desempeñando fue suprimido de la Planta de Personal. (…) Si su nombre se encuentra inscrito en el escalafón de Carrera Administrativa, le manifiesto el

derecho que le asiste de optar entre percibir el reconocimiento y pago de una indemnización o la de tener un tratamiento preferencial para ser nombrado dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de supresión de su empleo, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos de existir un cargo similar o equivalente. (…) (Fl. 8) Por su parte el actor, en escrito dirigido al Secretario de Talento Humano de la Gobernación del Departamento de Bolívar, el día 26 de enero de 1999, le informó, su decisión de optar por tener un tratamiento preferencial de ser reubicado en un cargo similar o equivalente al que venía desempeñando. (Fl. 9) Y el 16 de febrero del mismo año, el demandante le comunico al Gobernador del Departamento de Bolívar, lo siguiente: “En atención a la Carrera Administrativa, me enteré que en la Planta de Personal de la Secretaría del Talento Humano, existe una vacante y es un cargo similar al que yo venía desempeñando, (…) Profesional Universitario y que pertenece a la Secretaria de Agricultura de la Gobernación de Bolívar. (…)” (Fl. 10) De folios 11 a 14 obra la Resolución No. 538 del 18 de febrero de 1999, suscrita por el Gobernador del Departamento de Bolívar, por la cual se le reconocen y pagan las cesantías definitivas al demandante. El día 16 de junio de 1999, la parte actora presenta un nuevo derecho de petición ante el Gobernador del Departamento de Bolívar, solicitando hacer efectivos sus derechos de empleado de Carrera Administrativa que optó por la reubicación. (Fl.

1. Por Resolución No. 2723 del 9 de agosto de 1999, el Secretario de Talento Humano del Departamento de Bolívar, da respuesta a la anterior petición, indicándole que una vez revisadas las novedades en la actual planta de personal de la Gobernación, se verificó que no existe cargo vacante similar o equivalente al que venía desempeñando, como consecuencia debe procederse a reconocer y liquidar la indemnización que le corresponde en los términos previstos en los artículos 137 y 140 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998. (Fls. 18-19) ANÁLISIS DE LA SALA Con fundamento en el anterior material probatorio, la Sala observa que no existe duda respecto que el Decreto 36 del 21 de enero de 1998 determinó la supresión del empleo de Profesional Universitario, Código 40-01 en la Secretaria de Talento Humano de la Planta de la Gobernación de Bolívar el cual era ocupado por el demandante. (Fls. 20-21) y mediante la Resolución No. 2723 del 9 de agosto de 1999 (Fls. 18-19), la Administración Departamental resolvió la petición presentada por el actor el día 16 de junio de 1999 (Fl. 15), en procura de ser reincorporado a la Planta de Personal, negándo tal solicitud y ordenó el pago de la correspondiente indemnización, como lo manda el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, es decir, que resulta inexistente el alegado silencio administrativo toda vez que el demandante obtuvo respuesta expresa al mismo.

Estos actos no fueron demandados, pudiéndolo ser para que el Juez Contencioso

Administrativo pudiera determinar su legalidad respecto de la no incorporación del Actor; por tal razón, no pueden ser controlados. Se anota que cuando un empleado de carrera sostiene que por estar inscrito debía indiscutiblemente ser incorporado, dado que en los casos de reestructuración de plantas de personal pueden suprimirse empleos y ser retirados algunos funcionarios, deberá impugnar el acto que presuntamente le causó la lesión y demostrar su derecho para lo cual debe probar su mejor derecho respecto de uno o algunos de los que fueron incorporados. También es posible, como en otros casos ha ocurrido, que se demanden los actos de supresión del empleo que desempeñaba el actor, en ese evento, deben precisarse los cargos o causales de anulación que lo pueden afectar. Pero en el caso de autos no fueron demandados. Esta Corporación con los mismos argumentos ha reiterado que en casos como el que se analiza sólo procede fallo inhibitorio; entre ellos se recuerda la sentencia del 10 de septiembre de 1995, expediente 9980, M.P. Dra. Clara Forero de Castro, Actor, José Trinidad Núñez, se dijo: “(…) Si el actor pretendía su reintegro al cargo, cualquier ataque contra la decisión de retiro debió dirigirlo contra los actos que realmente lo afectaron y no contra la comunicación de los mismos como lo fue el oficio acusado. No porque entre ellos se conformara un acto complejo, como lo afirmó el Tribunal, sino porque la Resolución de incorporación se expidió en virtud de la facultad que le fue otorgada al Gerente, la que a su vez se ajustó al Acuerdo

05 de 1993. (…)” El A-quo erró al fundamentar su inhibición respecto de las pretensiones del reconocimiento y pago de la indemnización, salarios y prestaciones adeudados para los meses de octubre a diciembre de 1998 y enero de 1999, así como la liquidación definitiva de las cesantías por cuanto la petición aludida por el actor no hace referencia a la reclamación con relación a alguno de estos puntos. Se considera que la demanda es inepta respecto de estas pretensiones porque, en el proceso no existe acto que enjuiciar debido a que no se reclamó expresamente su nulidad, toda vez que con el acto administrativo ficto negativo por silencio de la Administración respecto de la petición de 16 de junio de 1999, lo único que pretende el actor es revivir términos. Marginalmente se anota que, obran pruebas como las Resoluciones Nos. 238 del 18 de febrero de 1999, que ordena el reconocimiento y pago de la cesantía definitiva (Fls. 11-14) y la 2723 del 9 de agosto de 1999 (Fls. 18-19) por la cual se dispuso el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo en la suma de $3’489.430.12 y adicionalmente el actor afirma tanto en la demanda como en el recurso de apelación que los salarios y prestaciones adeudados por los períodos ya enunciados fueron cancelados por la accionada, como consecuencia de un Proceso Ejecutivo que instauró en su contra. En este orden de ideas, se confirmará el fallo de primera instancia que declaró probada de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda y consecuencialmente se

inhibió de fallar el fondo del caso. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 27 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia se inhibió para resolver de fondo la controversia incoada por Ángel Suárez Peteron contra el Departamento de Bolívar. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

MA/JS