CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2001-01396-01(4236-14)-2016

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Facultad discrecional. Finalidad. Retiro del personal de la fuerza pœblica que no ha definido su situaci(cid:243)n mØdico laboral Esta Corporaci(cid:243)n ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional, cuya materializaci(cid:243)n depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evoluci(cid:243)n institucional y permite un relevo dentro de la l(cid:237)nea jerÆrquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoci(cid:243)n del personal. En este punto debe advertirse que si bien la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha precisado que no es dable hacer uso del retiro por llamamiento a calificar servicios, sustrayØndose de la situaci(cid:243)n de salud de los miembros de la fuerza pœblica, tambiØn lo es que cada caso debe analizarse de manera detallada y particular, teniendo en cuenta las pruebas debidamente allegadas al proceso, las cuales deben permitir verificar no solo la situaci(cid:243)n de salud del retirado al momento del llamamiento a calificar servicios, sino tambiØn el conocimiento que de dicha situaci(cid:243)n ten(cid:237)a la entidad. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segu7nda, Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 21 de noviembre de 2013, C.P., Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 094 DE 1989

CARGA DE LA PRUEBADefinici(cid:243)n / LlAMAMIENTO A CALIFICAR

SERVICIOS – Pendiente definici(cid:243)n de la situaci(cid:243)n medico laboral. Incumplimiento de la carga de la prueba una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relaci(cid:243)n con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, conoce de antemano cuÆles de los hechos interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que as(cid:237) sea, mÆs aun tratÆndose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos. En el sub examine, es claro que el demandante no cumpli(cid:243) con la carga de la prueba que le correspond(cid:237)a para demostrar los supuestos de hecho de los que pretend(cid:237)a derivar las consecuencias jur(cid:237)dicas de sus pretensiones, por lo tanto, como atrÆs se indic(cid:243), debe asumir las consecuencias procesales que ello implica. En efecto, el seæor JosØ Manuel Goenaga Quiroga no demostr(cid:243) que su situaci(cid:243)n mØdico-laboral estaba pendiente de definir con anterioridad al llamamiento a calificar servicios, y que por tanto la entidad deb(cid:237)a dar cumplimiento al procedimiento seæalado en el Decreto 094 de

1989. Y en consecuencia, tampoco desvirtu(cid:243) la legalidad del acto administrativo demandado. En el caso del seæor JosØ Manuel Goenaga Quiroga era procedente

el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, toda vez que no se acredit(cid:243) que al momento de proferir dicho acto administrativo, la entidad conociera de su situaci(cid:243)n de salud ni que con ocasi(cid:243)n de la misma, debiera darse trÆmite a lo previsto en el Decreto 094 de 1989. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, sentencia de 12 de marzo de 2015, C.P., Sandra Lisset Ibarra VØlez, Rad. 2986-13.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D. C., marzo tres (03) de dos mil diecisØis (2016). SE 016 Radicaci(cid:243)n nœmero: 13001-23-31-000-2001-01396-01(4236-14)

Actor: JOSE MANUEL GOENAGA QUIROGA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

La Sala conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var, que accedi(cid:243) a las pretensiones de la demanda presentada por JosØ Manuel Goenaga Quiroga contra la Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa – Armada

Nacional. ANTECEDENTES El seæor JosØ Manuel Goenaga Quiroga, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) a la Naci(cid:243)n – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de la resoluci(cid:243)n nœm. 224 del 29 de mayo de 2001, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, mediante la cual se retir(cid:243) del servicio activo por llamamiento a calificar servicios al seæor JosØ Manuel Goenaga Quiroga desde el 8 de julio de 2001.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reintegrarlo al grado que desempeæaba, as(cid:237) como al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro, estimÆndose para todos los efectos que la relaci(cid:243)n laboral no tuvo soluci(cid:243)n de continuidad.

3. Se cumpla la sentencia en los tØrminos indicados en el C(cid:243)digo Contencioso

Administrativo. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. El seæor JosØ Manuel Goenaga Quiroga ingres(cid:243) a la Escuela TØcnica de Suboficiales de la Armada Nacional el 15 de enero de 1981.

2. A travØs de resoluci(cid:243)n nœm. 224 del 29 de mayo de 2001, el Comandante

de la Armada Nacional dispuso retirar del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva y por llamamiento a calificar servicios al demandante, desde el 8 de julio del mismo aæo, en los tØrminos de los art(cid:237)culos 99, 100 literal a), numeral 3 y 103 del Decreto 1790 de 2000.

3. El 22 de junio de 2001, se realiz(cid:243) al actor el examen mØdico de retiro.

4. El 19 de julio de 2001, el seæor JosØ Manuel Goenaga Quiroga solicit(cid:243) convocar a la Junta MØdica Laboral, toda vez que fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios, pese a encontrarse en tratamientos mØdicos desde el aæo 1991, con ocasi(cid:243)n de heridas que recibi(cid:243) en una misi(cid:243)n de orden pœblico, as(cid:237) como por padecer problemas de columna y o(cid:237)dos.

5. En evaluaci(cid:243)n realizada el d(cid:237)a 19 de noviembre de 2001, la Junta MØdica Laboral le determin(cid:243) una incapacidad relativa permanente, lo calific(cid:243) como no apto para el servicio, y estableci(cid:243) que la disminuci(cid:243)n de su capacidad laboral era del

41.49% NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 2” inciso 2”, 29, 150 numeral 19, literal e) y 217 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; y 1”, 15, 17 y 20 del

Decreto 094 de 1989. Como concepto de violaci(cid:243)n expuso que con la expedici(cid:243)n del acto demandado se vulneraron los art(cid:237)culos 2” inciso 2” y 29 de la Constituci(cid:243)n, que disponen que las autoridades pœblicas deben salvaguardar los derechos de sus empleados y respetar el debido proceso. Lo anterior, por cuanto el actor fue retirado del servicio sin el cumplimiento de las normas que exigen un trÆmite previo para el retiro unilateral, cuando las condiciones de salud as(cid:237) lo requieren. Explic(cid:243) que la Direcci(cid:243)n de Personal de la Armada debi(cid:243) solicitar a la Direcci(cid:243)n de Sanidad un informe que le permitiera determinar si pod(cid:237)a realizar el retiro con fundamento en la causal de “llamamiento a calificar servicios” o si por el contrario deb(cid:237)a seguir el trÆmite establecido por el Decreto 094 de 1989, a efectos de determinar la pØrdida de la capacidad psicof(cid:237)sica del actor. En el mismo sentido expuso que con ocasi(cid:243)n del retiro por llamamiento a calificar servicios se le han debido adelantar todos los exÆmenes mØdicos pertinentes para determinar las condiciones de salud que presentaba. Seæal(cid:243) que la Ley 578 de 2000 le concedi(cid:243) err(cid:243)neamente facultades al Presidente de la Repœblica para modificar el rØgimen de carrera militar, toda vez que el art(cid:237)culo 217 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, establece que Østa debe hacerse en virtud

de la ley. Finalmente adujo que al expedirse el acto administrativo demandado, no se advierten los motivos o razones por las cuales se le llam(cid:243) a calificar servicios, pese a que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que el retiro discrecional de los militares debe realizarse para el mejoramiento de los servicios institucionales. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA -Naci(cid:243)n-Ministerio de Defensa-Armada Nacional. La contestaci(cid:243)n de la entidad accionada, no serÆ tenida en cuenta en atenci(cid:243)n a que fue presentada por quien no acredit(cid:243) la representaci(cid:243)n para el efecto, tal como se dispuso en auto del 30 de julio de 2009 visible a folios 57 y 58. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA Armada Nacional (f. 152 a 155) La parte demandada afirm(cid:243) que de conformidad con lo dispuesto en los art(cid:237)culos 99, 100 literal a) numeral 3” y 103 del Decreto 1790 de 2000, en armon(cid:237)a con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la autoridad nominadora tiene la facultad discrecional de retirar del servicio activo a cualquier militar por “llamamiento a calificar servicios”, cuando haya cumplido con un requisito objetivo, cual es, haber cumplido un m(cid:237)nimo de quince aæos de servicio. Precis(cid:243) que para la fecha del retiro del suboficial demandante, Øste hab(cid:237)a cumplido mÆs de 15 aæos en la instituci(cid:243)n, raz(cid:243)n por la cual, la autoridad

nominadora pod(cid:237)a legalmente hacer uso de la facultad discrecional para llamarlo a calificar servicios, como en efecto lo hizo. Igualmente seæal(cid:243) que aunque la hoja de vida del seæor JosØ Manuel Goenaga Quiroga no tenga ningœn tipo de sanci(cid:243)n, ello no garantiza la estabilidad dentro de la instituci(cid:243)n, pues el retiro se debe a una causal objetiva, que tiene como fin permitir el ascenso y la promoci(cid:243)n de otros miembros de la fuerza. Por œltimo, solicit(cid:243) tener en cuenta que la parte demandante no demostr(cid:243) ni siquiera en forma sumaria que la resoluci(cid:243)n de retiro estuviera viciada de nulidad. La parte actora y el Ministerio Pœblico guardaron silencio. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 20 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Bol(cid:237)var declar(cid:243) la nulidad de la resoluci(cid:243)n nœm. 224 del 29 de mayo de 2001 proferida por el Comandante de la Armada Nacional, por medio de la cual se retir(cid:243) del servicio activo al Suboficial JosØ Manuel Goenaga Quiroga y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho orden(cid:243) reintegrar al actor al mismo cargo o a otro igual o de superior jerarqu(cid:237)a, y cancelarle todos los salarios y prestaciones causadas desde su desvinculaci(cid:243)n hasta cuando se reintegre efectivamente, estimÆndose para todos los efectos que la relaci(cid:243)n laboral no tuvo soluci(cid:243)n de

continuidad. Los fundamentos de dicha decisi(cid:243)n, son los siguientes: Advirti(cid:243) que si bien es cierto, el retiro por llamamiento a calificar servicios procede cuando el oficial o suboficial activo haya cumplido como m(cid:237)nimo 15 aæos de servicio, tal como ocurri(cid:243) en el presente asunto, tambiØn lo es, que el Consejo de Estado ha seæalado que no basta con la verificaci(cid:243)n de dichos presupuestos, sino que se deben analizar las circunstancias espec(cid:237)ficas con las cuales se consolid(cid:243) el retiro, especialmente la situaci(cid:243)n de salud del demandante y el manejo mØdico administrativo que se dio. Consider(cid:243) que no es viable hacer uso de la facultad discrecional para retirar a un militar del servicio cuando la situaci(cid:243)n mØdica del mismo no ha sido definida. Indic(cid:243) que dentro del expediente qued(cid:243) demostrado que la parte demandada ten(cid:237)a pleno conocimiento de los padecimientos de salud que alega el actor, y que se reflejan en el acta de la junta mØdica que se realiz(cid:243) con posterioridad al retiro, lo cual la obligaba a seguir el trÆmite previsto en el Decreto 094 de 1989, para definir su situaci(cid:243)n mØdico laboral y as(cid:237) determinar si era posible separarlo del servicio con base en la causal contenida en el literal b), numeral 1” del art(cid:237)culo 100 del Decreto 1790 de 1990, y no con fundamento en el llamamiento a calificar

servicios. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N Dentro de la oportunidad legal, la Naci(cid:243)n-Ministerio de Defensa-Armada Nacional, present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, el que fundament(cid:243) en lo siguiente: En s(cid:237)ntesis, ratific(cid:243) los argumentos expuestos tanto en la contestaci(cid:243)n de la demanda como en los alegatos de conclusi(cid:243)n, e igualmente realiz(cid:243) un breve anÆlisis de la facultad discrecional, el retiro por llamamiento a calificar servicios y el buen desempeæo del actor, en los tØrminos del Decreto 1790 de 2000, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Concluy(cid:243) que el acto objeto de reproche, fue proferido conforme a la normativa vigente para la Øpoca del retiro, en tanto cumpl(cid:237)a con el tiempo de servicios exigido. Frente al punto, destac(cid:243) que del compendio fÆctico y probatorio arrimado al proceso, no se desprende evidencia alguna que permita dilucidar que el retiro del actor fue producto de una desviaci(cid:243)n de poder o abuso de facultad discrecional, porque claramente aquel cumpl(cid:237)a con el requisito establecido en la ley para ser llamado a calificar servicios. Por œltimo, seæal(cid:243) que el A-quo omiti(cid:243) ordenar que de las sumas a pagar por concepto de salarios dejados de percibir, se descontaran todos los valores que el

actor ha recibido por parte de la naci(cid:243)n durante trece aæos, comoquiera que con su retiro fue beneficiado con los emolumentos y prestaciones aplicables al personal de reserva, ademÆs de la asignaci(cid:243)n de retiro a la que tiene derecho, lo anterior con el fin de evitar que reciba una doble remuneraci(cid:243)n como funcionario pœblico. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Vencido el tØrmino legal, ninguna de las partes present(cid:243) alegatos de conclusi(cid:243)n. MINISTERIO P(cid:218)BLICO No hizo manifestaci(cid:243)n alguna. CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico que se debe resolver en esta instancia, se resume en la siguiente pregunta: ¿Pod(cid:237)a disponerse el retiro por llamamiento a calificar servicios del seæor JosØ Manuel Goenaga Quiroga sin adelantar el trÆmite previo establecido por el Decreto 094 de 1989 para el retiro en raz(cid:243)n a sus condiciones de salud? En caso negativo, ¿Debe ordenarse el descuento de todos los valores que el actor ha percibido con ocasi(cid:243)n de su retiro? Primer problema jur(cid:237)dico Para responder el problema jur(cid:237)dico planteado, la Subsecci(cid:243)n analizarÆ lo siguiente: i) retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios; ii) llamamiento a calificar servicios de personal de la fuerza pœblica que no ha definido su situaci(cid:243)n mØdico-laboral; iii) anÆlisis del caso concreto.

1. Retiro del Servicio por llamamiento a calificar servicios El Decreto 1790 del 14 de septiembre del 2000, a travØs del cual se regulan las

normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en su art(cid:237)culo 99, dispone: "Art(cid:237)culo 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situaci(cid:243)n en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposici(cid:243)n de autoridad competente, cesan en la obligaci(cid:243)n de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o CapitÆn de Nav(cid:237)o, se harÆ por decreto del Gobierno; y para los demÆs grados incluyendo los suboficiales, por resoluci(cid:243)n ministerial, facultad que podrÆ delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberÆn someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el C(cid:243)digo Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirÆ sin perjuicio de la posibilidad de reincorporaci(cid:243)n, llamamiento especial al servicio o movilizaci(cid:243)n, previstos en este Decreto.” A su vez, el art(cid:237)culo 100 del citado decreto clasifica el retiro, segœn su forma y

causales, y en lo relevante al particular dispone: “Artículo 100. CAUSALES DEL RETIRO El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, segœn su forma y causales, como se indica a continuaci(cid:243)n: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

3. Por llamamiento a calificar servicios. (…)” La causal de retiro por llamamiento a calificar servicios estÆ definida por el art(cid:237)culo

103 ib(cid:237)dem, en los siguientes tØrminos: “Artículo 103. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares s(cid:243)lo podrÆn ser retirados por llamamiento a calificar servicios, despuØs de haber cumplido quince (15) aæos o mÆs de servicio, salvo lo dispuesto en el art(cid:237)culo 117 de este Decreto." Al respecto, esta Corporaci(cid:243)n1 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde a una facultad discrecional, cuya materializaci(cid:243)n depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evoluci(cid:243)n institucional y permite un relevo dentro de la l(cid:237)nea jerÆrquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoci(cid:243)n del personal. Igualmente, seæal(cid:243)2: “El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivaci(cid:243)n, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en

su expedici(cid:243)n concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligaci(cid:243)n de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre”. En el sub lite, se encuentra probado que el actor fue retirado del servicio a travØs de la resoluci(cid:243)n nœm. 224 del 29 de mayo de 2001, con fundamento en las disposiciones contenidas en los art(cid:237)culos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, ya trascritos; normatividad que le confiere a la Armada Nacional la facultad para retirar de la instituci(cid:243)n a sus Oficiales o Suboficiales por llamamiento a calificar servicios despuØs de haber cumplido quince aæos o mÆs de servicio. As(cid:237) las cosas, y comoquiera que el actor ingres(cid:243) al servicio de la Armada Nacional desde el 15 de enero de 1981, para la fecha en la que se produjo su desvinculaci(cid:243)n con base en dicha causal, esto es, 29 de mayo de 2001, hab(cid:237)a laborado por un per(cid:237)odo de 20 aæos, es decir, que cumpl(cid:237)a el requisito de tiempo de servicios seæalado en el Decreto 1790 de 2000. No obstante lo anterior, en este caso, el seæor Goenaga Quiroga afirm(cid:243) que la Armada Nacional no pod(cid:237)a retirarlo del servicio por llamamiento a calificar, toda vez que en atenci(cid:243)n a su estado de salud, deb(cid:237)a dar cumplimiento al trÆmite previsto en el Decreto 094 de 1989, (vigente para la Øpoca) por medio del cual se

reforma el estatuto de la capacidad sicof(cid:237)sica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polic(cid:237)a Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formaci(cid:243)n y personal civil del Ministerio de Defensa y la Polic(cid:237)a Nacional, por lo que pasarÆ la Subsecci(cid:243)n a analizar lo pertinente.

2. Llamamiento a calificar servicios de personal de la fuerza pœblica que no ha definido su situaci(cid:243)n mØdico-laboral.

La jurisprudencia de esta Secci(cid:243)n ha seæalado de tiempo atrÆs, que no es dable hacer uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios, “sustrayØndose de la situaci(cid:243)n de salud del Oficial o Suboficial, cuando la misma lo coloca en un estado de incapacidad permanente para laborar, motivante de 1 Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Consejera Ponente: Bertha Lucia Ram(cid:237)rez de PÆez (E). Actor: RubØn Dar(cid:237)o Corrales Corrales. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Polic(cid:237)a Nacional. 2 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia del 8 de abril de 2010. Consejero Ponente. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n. Exp. 0505-04 otorgamientos continuos de incapacidades mØdicas prolongadas en el tiempo, pues la ley prevØ en tal evento, la conducta a seguir por la administración”.

En ese sentido, en sentencia del 19 de octubre de 2000, proferida dentro del expediente 3184-99 se indic(cid:243) lo siguiente: “(…) El literal a), numeral 3 del Art(cid:237)culo 129, en concordancia con el 132 del Decreto N(cid:176) 1211 de 1990, faculta a la administraci(cid:243)n para retirar del servicio activo a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares mediante el sistema de llamamiento a calificar servicio, despuØs de haber cumplido 15 aæos o mÆs de servicio; por tanto, teniendo en cuenta que para la fecha en que se produjo su desvinculaci(cid:243)n con base en dicha causal, el actor hab(cid:237)a laborado en el EjØrcito Nacional un lapso superior al previsto en tales normas, en principio, no habr(cid:237)a reproche alguno a la determinaci(cid:243)n demandada. No obstante, para establecer su legalidad no basta analizarla desde la (cid:243)ptica de dichos presupuestos, por cuanto es menester detenerse a considerar las circunstancias espec(cid:237)ficas que rodearon este caso, en virtud de la situaci(cid:243)n de salud del demandante y el manejo mØdicoadministrativo que se hab(cid:237)a dado a la misma. El Decreto N(cid:176) 094 de 1989 por el cual se reform(cid:243) el estatuto de la capacidad sicof(cid:237)sica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Polic(cid:237)a Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de

Formaci(cid:243)n y personal civil del Ministerio de Defensa y la Polic(cid:237)a Nacional, luego de definir quØ se entiende por incapacidad, de establecer las clases de incapacidades e invalideces, en el Art(cid:237)culo 16, titulado “Término para las incapacidades temporales” prevé que las incapacidades relativa-temporal y absoluta-temporal pierden su carÆcter de temporales a los 3 meses de evoluci(cid:243)n de la lesi(cid:243)n o enfermedad y despuØs de ese tØrmino consagra la obligaci(cid:243)n de practicar al paciente una Junta MØdico-cient(cid:237)fica , la cual, si encontrare posibilidades de recuperaci(cid:243)n, puede ampliar la incapacidad hasta por 12 meses, denominándose ésta última “incapacidad prolongada”; en caso de no existir tales posibilidades, le estÆ vedado ampliar el tØrmino de incapacidad, caso en el cual debe determinar las lesiones o secuelas y fijar los correspondientes (cid:237)ndices, para fines de indemnizaci(cid:243)n cuando hubiere lugar a ello. TambiØn en este art(cid:237)culo se estatuye que cuando subsista la posibilidad de recuperaci(cid:243)n del paciente, el tratamiento puede prolongarse hasta por 12 meses mÆs, l(cid:237)mite mÆximo para determinar la incapacidad de manera definitiva. Una interpretaci(cid:243)n arm(cid:243)nica de las preceptivas mencionadas, permite colegir a la Sala que si bien el legislador no condiciona el ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administraci(cid:243)n para retirar del servicio

a dichos militares, con fundamento en la causal denominada “llamamiento a calificar servicio”, no es dable hacer uso de esa atribuci(cid:243)n sustrayØndose de la situaci(cid:243)n de salud del Oficial o Suboficial, cuando la misma lo coloca en un estado de incapacidad permanente para laborar, motivante de otorgamientos continuos de incapacidades mØdicas prolongadas en el tiempo, pues la ley prevØ en tal evento, la conducta a seguir por la administraci(cid:243)n. Y esto, porque al tomar esa clase de determinaci(cid:243)n no puede escudarse exclusivamente en lo preceptuado en una disposici(cid:243)n, olvidando o desconociendo lo que otros preceptos legales le ordenan, por cuanto en su actuar el nominador estÆ obligado a observar lo previsto en el haz normativo regulador de la funci(cid:243)n pœblica, cuya aplicaci(cid:243)n debe ser arm(cid:243)nica y congruente con las situaciones y eventualidades que se presentan en cada caso. De ah(cid:237), que teniendo pleno conocimiento del estado de salud del actor, determinante de su incapacidad f(cid:237)sica para laborar, que lo condujo a excusarlo durante mÆs de cinco meses para prestar el servicio que como Sargento Primero deb(cid:237)a desarrollar, el Ministerio de Defensa estaba obligado a seguir el trÆmite previsto en el Decreto N(cid:176) 094 de 1989, para definir su situaci(cid:243)n mØdico-laboral y, de esta manera, determinar s(cid:237) le era dable separarlo del servicio con base en la causal prevista en el literal b), numeral 1(cid:176) del Art(cid:237)culo 129

del Decreto N(cid:176) 1211 de 1990 –incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez-. No pod(cid:237)a entonces ese Ministerio recurrir a la causal de retiro “llamamiento a calificar servicio”, para desvincular al demandante y mucho menos justificar ese proceder en su propia omisi(cid:243)n de no haber definido previamente lo relacionado con su incapacidad. Admitir este planteamiento, como lo pretende la entidad recurrente, ser(cid:237)a avalar el manejo arbitrario y censurable de la situaci(cid:243)n detectada en el sub lite, pues simplemente se afirma que se recurri(cid:243) a dicha causal de retiro, porque no se hab(cid:237)a constatado el estado de incapacidad para laborar del demandante, a la vez que se auspiciar(cid:237)a el incumplimiento de regulaciones que gobiernan el manejo del recurso humano de las Fuerzas Militares, las cuales deben aplicarse de manera integral y armónica. (…)” (Negrillas fuera de texto) En atenci(cid:243)n a la jurisprudencia referida, la cual ha sido reiterada en recientes sentencias de esta Subsecci(cid:243)n, es procedente analizar las circunstancias particulares que rodearon el llamamiento a calificar servicios del actor, as(cid:237) como las pruebas allegadas al proceso, a fin de determinar la legalidad del acto administrativo atacado. AnÆlisis del caso concreto En el presente asunto, el actor afirma que con ocasi(cid:243)n de sus funciones y como consecuencia de atentados ocurridos durante el servicio en la instituci(cid:243)n, sufri(cid:243) lesiones en su columna y piernas, que lo llevaron a estar en tratamiento ortopØdico

desde 1991, asimismo indic(cid:243) que padece una disminuci(cid:243)n auditiva, afecciones que debieron ser valoradas previo a su retiro por llamamiento a calificar servicios. Sin embargo, revisado el expediente, no obra prueba del informe administrativo de lesiones, en el que se dØ cuenta de los atentados que manifiesta haber sufrido el actor con ocasi(cid:243)n del servicio, como tampoco de alguna otra lesi(cid:243)n. Igualmente, se advierte que no se alleg(cid:243) constancia del tratamiento ortopØdico al que afirma fue sometido, ni de la historia cl(cid:237)nica anterior a la fecha del llamamiento a calificar servicios, la cual diera cuenta de los padecimientos de salud que segœn afirma sufr(cid:237)a, como tampoco de incapacidades de ninguna (cid:237)ndole, o de solicitud de convocatoria de Junta MØdica Laboral que realizara el demandante anterior a la fecha del llamamiento a calificar, y que evidenciara que ten(cid:237)a pendiente de definir su estado mØdico-laboral, o que la parte demandada conociera de las afecciones de salud que este presentaba y que por ende, debiera dar cumplimiento a lo previsto en el Decreto 094 de 1989, y determinar la pØrdida de capacidad laboral previo al retiro. Por el contrario, las pruebas allegadas al proceso demuestran que las atenciones mØdicas del seæor JosØ Manuel Goenaga Quiroga, se presentaron con posterioridad a la fecha del retiro y por causas distintas a las que afirma en el escrito de demanda debieron considerarse antes de proferir la resoluci(cid:243)n atacada.

En efecto, a folios 74, 64 y 65 se observa que el 15 de diciembre de 2003 se someti(cid:243) a una rectosigmoidoscopia, el 23 de enero de 2007 fue atendido por el mØdico Arnulfo Guerrero Torres por una obstrucci(cid:243)n nasal y el 23 de diciembre del mismo aæo se realiz(cid:243) intervenci(cid:243)n quirœrgica por el procedimiento de septoplastia. Igualmente, la historia cl(cid:237)nica allegada, da cuenta de diversas consultas y procedimientos realizados aæos despuØs a la fecha en que fue llamado a calificar servicios. Asimismo qued(cid:243) probado que la solicitud de convocatoria de la Junta MØdica Laboral en los tØrminos del Decreto 94 de 1989, s(cid:243)lo fue presentada ante Sanidad Militar el 19 de julio de 2001, esto es, en fecha posterior al retiro efectuado mediante resoluci(cid:243)n nœm. 224 del 29 de mayo de 2001, y que dicha junta le determin(cid:243) una disminuci(cid:243)n de la capacidad laboral de 41,49%, la cual no fue objetada por el aqu(cid:237) demandante. Por lo tanto, no le asiste raz(cid:243)n al A-quo cuando afirma que al momento de expedirse el acto demandado, la entidad t