CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2001-01775-01(1779-14)-2017

JORNADA DE TRABAJO ORDINARIA EN DOMINCALES Y FESTIVOS – Liquidación El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten su servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La jornada extraordinaria es la que excede de la ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta, tiene consagración legal en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos allí señalados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978

CADUCIDAD ACTO ADMINISTRATIVO PRESUNTO – No Operancia El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en su numeral 3 establece: «La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo»; la norma es clara en el entendido que no existe término alguno para que el acto pueda ser demandado, es decir, que para censurar un acto de esa naturaleza, se puede hacer en cualquier momento, por lo tanto no

prospera esta excepción. SALARIO DE MÉDICO DEL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO / DIFERENCIAS SALARIALES - Equivalente al personal de planta La demandada incumplió con lo ordenado en la Ley 50 de 1981, pues, se evidencia que hubo diferencia en la asignación salarial que la entidad pagó al señor Julio Narváez con relación al personal de planta, como quiera que el salario previsto para el médico general de planta era diferente a aquél que se reconocía a quienes, como el demandante, ostentaban el cargo de médico general del Servicio Social Obligatorio. La diferenciación anterior no tiene ninguna justificación legal, más teniendo en cuenta que para prestar el Servicio Social Obligatorio se requiere haber obtenido un título profesional, cumplir con unas funciones y un horario, circunstancias que no difieren de los requisitos exigidos a los médicos generales de Planta; además, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 50 de 1981 «las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes presten el servicio social obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para el cumplimiento de dicho servicio», lo que no se cumplió, pues se concedió una remuneración inferior a la de tal personal. Con fundamento en lo anterior, se despachará favorablemente el pago de las diferencias sobre los salarios percibidos como médico del Servicio Social Obligatorio y lo devengado por los médicos generales de planta que laboraban 8 horas diarias.NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de octubre de 2007, C.P. Bertha Lucía Ramírez de

Páez.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1981

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-01775-01(1779-14)

Actor: LUIS CARLOS JULIO NARVÁEZ

Demandado: DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de

Bolívar.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones El señor Luis Carlos Julio Narváez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, por el cual el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias no accedió a reconocer los derechos invocados en la petición de 2 de diciembre de 1999, con radicado 038019.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, que reconozca y pague la diferencia salarial, las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas, las diferentes primas, las vacaciones y el

reembolso de seguridad social desde el 14 de diciembre de 1995 y hasta el 16 de enero de 1997. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El demandante, médico cirujano, fue nombrado por Decreto número 1214 del 11 de diciembre de 1995, para prestar su Servicio Social Obligatorio en la Unidad Ejecutora CAP (IPS de primer nivel) Policlínica de Arroz Barato, cargo del cual tomó posesión el día 14 de diciembre de 1995, y en él se desempeñó hasta el 16 de enero de 1997. 2 El horario de trabajo asignado fue de ocho horas diarias, para un total de 40 a la semana, adicionalmente cumplió con turnos habituales en los días domingos y festivos e hizo parte de brigadas de salud en turnos nocturnos, los cuales nunca le fueron reconocidos con el recargo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Adicionalmente, a pesar de ser descontado el valor de la seguridad social de su salario, el empleador nunca aportó el porcentaje de cotización que correspondía, perjudicándolo sustancialmente en su fondo pensional. Al momento del nombramiento del señor Narváez como médico del Servicio Social Obligatorio, no se le pagó el salario asignado a ese cargo en la planta de personal, lo que se repitió durante los años 1996 y 1997, a pesar de que era el que legalmente le correspondía; como consecuencia de ello, tampoco le fueron canceladas sus prestaciones sociales de acuerdo al salario estipulado, sino que se

tomó como base el asignado en el decreto de nombramiento. El día 2 de diciembre de 1999, se radicó bajo el número 038019 reclamación laboral al Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, para solicitar la liquidación y pago de la diferencia salarial, las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas laboradas en forma habitual, la cancelación de las diferencias en primas de servicios, de navidad, de vacaciones, el reembolso de la seguridad social y la reliquidación de las cesantías. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 25, 53 y 90 de la Constitución Política; la Ley 50 de 1981; los Decretos 2396 de agosto 28 de 1981, 1335 de junio 23 de 1990, 1894 de agosto 3 de 1994, 1042 de 1978; la Resolución 000795 de marzo 22 de 1995 y el Acuerdo 021 de junio 13 de 1995. Al desarrollar el concepto de violación, el demandante afirmó que mediante la Ley 50 de 1981, se creó el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio nacional; que en desarrollo de lo anterior, se expidió el manual de funciones y en el artículo 3 de este se definió lo siguiente: «Médico General, es el que ejecuta labores profesionales en actividades de promoción, protección y rehabilitación del paciente y el medio ambiente; Médico en Servicio Social Obligatorio, ejecuta labores profesionales de medicina general, programas de prevención, protección y de rehabilitación del paciente, medio ambiente y de colaboración en aspectos de

medicina legal». En ese mismo sentido el Ministerio de Salud mediante Resolución 000795 del 22 de marzo de 1995, estableció los criterios técnico administrativos para la prestación del servicio social obligatorio y expresó: «la vinculación de los profesionales deberá contar con la disponibilidad presupuestal respectiva y en ningún caso su remuneración será inferior a los cargos de planta de las instituciones en la cual prestan sus servicios»; sin embargo, el Departamento Administrativo Distrital de Salud (DADIS), omitió su deber legal de presupuestar lo correspondiente a la igualdad salarial y prestacional para esos cargos, y el demandante no tiene por qué resultar perjudicado por esta omisión. Adujo que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, establece que quienes prestan el servicio por el sistema de turnos en razón a la naturaleza de su trabajo y deban laborar habitual o permanentemente los días dominicales o festivos, tienen derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. 3 Igualmente, el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, contempla el pago de un recargo del 35% para quienes trabajan por el sistema de turnos ordinaria o permanentemente en jornada nocturna, es decir, la comprendida entre las 6:00 pm y las 6:00 am del día siguiente; por lo tanto, el demandante tiene derecho a ese reconocimiento. Finalmente, al no liquidarse las primas con el salario básico mensual en la forma determinada por la ley, surge una gran diferencia en lo reconocido, situación que contradice lo establecido en el artículo 12 de la Resolución 00795 de 1995, que es del siguiente tenor «los profesionales que cumplan con el Servicio Social

Obligatorio, estarán sujetos a las disposiciones vigentes que en materia de administración de personal, salarios y prestaciones rijan en las entidades donde presten dicho servicio» 1.2. Contestación de la demanda El apoderado del Distrito de Cartagena de Indias, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa, los siguientes: No hay lugar a declarar la existencia y la nulidad del supuesto acto administrativo negativo demandado, pues a pesar de haberse presentado la petición del 2 de diciembre de 1999, no se pueden otorgar derechos económicos por cuanto estos ya fueron cancelados. La administración no ha dejado de cancelar lo que en derecho corresponde por el tiempo laborado, tanto en salario como en prestaciones sociales; además, la entidad suministra servicios asistenciales en las entidades prestadoras de salud y su jornada máxima puede ser de 12 horas diarias, sin exceder de 66 a la semana, cualquiera que sea la modalidad de vinculación, lo que permite que en determinado momento se laboren horas diurnas, nocturnas, dominicales y festivas. El Servicio Social Obligatorio está sujeto a las disposiciones vigentes que en materia de personal, salarios y prestaciones rijan en las entidades donde se presta el servicio; por lo tanto, el salario que se tomó como base para las liquidaciones, fue el que correspondía para el momento en que estas se realizaron; en todo caso, los médicos que pertenecen al nivel profesional no tienen derecho al pago de horas extras de acuerdo con el Decreto 1460 de 1978. Propuso la excepción de caducidad de la acción, apoyándose en el artículo 136

del CCA., al indicar que el actor presentó el supuesto derecho de petición el día 2 de diciembre de 1999; de modo que el 2 de marzo de 2000, se configuraría el presunto acto administrativo negativo, y a partir de esa fecha el actor contaba con 4 meses para demandar, es decir, hasta el 2 de julio del 2000, pero como la demanda se presentó el 23 de noviembre de 2001, ello significa que el actor dejó caducar la acción y, por ende, no se debió admitir la demanda. Igualmente, interpuso excepción de cobro de lo no debido, porque el demandante no tiene derecho a las pretensiones reclamadas al ente territorial Distrito Turístico de Cartagena de Indias, y por ello no está obligado a cancelar lo solicitado. 1.3 El Ministerio Público No se pronunció. 4 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 30 de mayo de 2013, declaró la nulidad del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo que se configuró frente a la petición de fecha 2 de noviembre de 1999, por medio del cual se negó el pago de la diferencia de salarios y prestaciones sociales al señor Luis Carlos Julio Narváez. Adujo que la demandada formuló la excepción de caducidad de la acción, la cual no debe prosperar, teniendo en cuenta que el acto ficto o presunto cuya nulidad se pretende, por su naturaleza, puede ser demandado en cualquier tiempo de acuerdo a lo estipulado en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. Declaró la nulidad del acto ficto o presunto, por considerar que se demostró que el

demandante estaba en las mismas condiciones que los médicos de planta que prestaban sus servicios durante 8 horas diarias; en lo relacionado al incremento salarial en zona rural y al trabajo suplementario en dominical y festivo no accedió, porque no se acreditó dentro del proceso. 1.5. El recurso de apelación La demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia, con fundamento en los siguientes argumentos: El demandante no demostró que la desigualdad salarial solicitada como causa de sus pretensiones haya obedecido a razones subjetivas de la entidad pública demandada. La diferencia salarial está basada, precisamente, en razones de experiencia y formación académica, pues para ejercer el cargo de médico general se necesita ostentar el título debidamente refrendado y acreditar experiencia profesional; mientras que para ejercer el cargo de médico del Servicio Social Obligatorio solo se requiere el título profesional. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.6.1. La parte demandante No presentó. 1.6.2. La entidad demandada Insistió en que el demandante no acreditó que la entidad haya vulnerado el principio de derecho laboral «a trabajo igual salario igual», por cuanto reiteró, que no se allegó prueba alguna por parte del señor Julio Narváez en tal sentido. Igualmente, no se acreditó que las circunstancias en que desempeñaba las funciones y labores inherentes al cargo de médico de Servicio Social Obligatorio, fueran objetivamente idénticas a las del cargo de médico general; por lo tanto, se incumplió lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que

consagran el efecto jurídico que ellas persiguen».

2. Consideraciones 5 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si al demandante, quien laboró como médico del Servicio Social Obligatorio en el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, le asiste el derecho al pago de las diferencias salariales y prestacionales, con relación a los pagos percibidos por los médicos generales de Planta del Distrito de Cartagena. 2.2. Marco normativo 2.2.1. Del Servicio Social Obligatorio La Ley 50 de 1981 «por medio de la cual se creó el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio nacional» dispuso que todas las personas con formación tecnológica o universitaria, deberán prestar un servicio social posterior al momento de obtener el título profesional, lo cual se convierte en un requisito indispensable para la refrendación del título y, de esta forma, pueden ejercer la profesión dentro del territorio nacional.

La mencionada ley también estableció la forma de remuneración y el régimen prestacional para quienes presten este servicio, los cuales se asumen con recursos propios de cada una de las instituciones donde se vinculen y cuentan con la supervisión del Consejo Nacional Coordinador. Ahora bien, el artículo 10 de la Resolución número 000795 de 1995, por la cual se establecen los criterios técnico administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio prevé: «Las Direcciones de Salud, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas deberán hacer la equivalencia salarial de los cargos del Servicio Social Obligatorio a los de planta de personal de la respectiva entidad, para las mismas profesiones».

Así mismo, la mencionada resolución definió que uno de las razones a tener en cuenta por parte de las entidades en el momento de aprobar las plazas para el cumplimiento del Servicio Social Obligatorio, era contar con la disponibilidad presupuestal correspondiente. 2.2.2. Sobre el trabajo ordinario en días dominicales y festivos -jornada extraordinariaEl artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos y la forma en que se debe remunerar, sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten su servicio por el sistema de turnos; los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un (1) día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un (1) día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La jornada extraordinaria es la que excede de la ordinaria, se presenta cuando es necesario realizar labores fuera de esta, tiene consagración legal en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978, y para su reconocimiento y pago debe cumplirse con los requisitos allí señalados. 2.2.3. Sobre la excepción de caducidad de la acción 6 El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en su numeral 3 establece: «La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse

en cualquier tiempo»; la norma es clara en el entendido que no existe término alguno para que el acto pueda ser demandado, es decir, que para censurar un acto de esa naturaleza, se puede hacer en cualquier momento, por lo tanto no prospera esta excepción. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El demandante fue nombrado por la Alcaldía Mayor de Cartagena mediante Decreto número 1214 del 11 de diciembre de 1995, como médico en la Policlínica Arroz Barato, para realizar su Servicio Social Obligatorio y tomó posesión del cargo el 14 de diciembre de 19951. El señor Julio Narváez cumplió con su Servicio Social Obligatorio desde el 14 de diciembre de 1995, hasta el 16 de enero de 1997, tiempo durante el cual laboró 8 horas diarias. El 2 de diciembre de 1999, el actor formuló reclamación ante el alcalde mayor de Cartagena de Indias, encaminada a lograr el reconocimiento y pago de las diferencias salariales, las jornadas extras habituales durante los días domingos y festivos, las horas extras diurnas y nocturnas, las primas de servicio, de navidad, de vacaciones, y el reembolso de los valores descontados por seguridad social por no haberse realizado el aporte patronal correspondiente2, lo anterior desde el 14 de diciembre de 1995 hasta el 16 de enero de 1997; la mencionada petición no obtuvo respuesta alguna. Finalmente, se puede verificar que sus acreencias laborales fueron liquidadas con un salario de setecientos dieciséis mil ciento cuarenta y dos pesos ($716.142)

como aparece en la Resolución 516 de 1997,3 por la cual se reconoce el pago de la liquidación definitiva. 2.4. Caso concreto En el expediente quedó demostrado y certificado por la demandada, la vinculación del actor como médico de la Alcaldía Mayor de Cartagena. Según las disposiciones que regulan la materia,4 las entidades de salud al vincular personal para el cumplimiento del Servicio Social Obligatorio, deben contar con una disponibilidad presupuestal que garantice una remuneración igual a la establecida para los cargos de planta. Según lo previsto en el Decreto 0366 de 7 de mayo de 1997, se fijó el plan de cargos y asignaciones civiles del Departamento Administrativo Distrital de Salud, y en él se fijaron los salarios para las vigencias 1996 y 1997, así: 1 Folios 19 y 20 2 Folios del 38 al 44 3 Folio 37 4 Ley 50 de 1981, por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el territorio Nacional; Decreto 2396 de 1981 se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio del área de la salud; Resolución número 795 de 1995, por la cual el Ministerio de Trabajo establece criterios técnico administrativos para la prestación del Servicio Social Obligatorio. 7 De lo anterior, se puede deducir que la demandada incumplió con lo ordenado en la Ley 50 de 1981, pues, se evidencia que hubo diferencia en la asignación salarial que la entidad pagó al señor Julio Narváez con relación al personal de planta, comoquiera que el salario previsto para el médico general de planta era diferente a aquél que se reconocía a quienes, como el demandante, ostentaban el cargo de

médico general del Servicio Social Obligatorio. La diferenciación anterior no tiene ninguna justificación legal, más teniendo en cuenta que para prestar el Servicio Social Obligatorio se requiere haber obtenido un título profesional, cumplir con unas funciones y un horario, circunstancias que no difieren de los requisitos exigidos a los médicos generales de Planta; además, de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 50 de 1981 «las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes presten el servicio social obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para el cumplimiento de dicho servicio», lo que no se cumplió, pues se concedió una remuneración inferior a la de tal personal. Con fundamento en lo anterior, se despachará favorablemente el pago de las diferencias sobre los salarios percibidos como médico del Servicio Social Obligatorio y lo devengado por los médicos generales de planta que laboraban 8 horas diarias. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado, en reiterados pronunciamientos, entre ellos en sentencia de 4 de octubre de 2007, M.P., Bertha Lucía Ramirez de Páez, al referirse al sentido y orientación del servicio social obligatorio y la aplicación al derecho de igualdad: No debe ser otra la orientación dada por el legislador al momento de crear el Servicio Social Obligatorio, que garantizar la cobertura en salud a todos los habitantes del territorio Nacional, especialmente para las personas desprotegidas que están vinculadas al régimen subsidiado o que tienen la calidad de vinculados al sistema, es importante destacar que la oferta de profesionales de la salud no alcanza a cubrir a toda la población colombiana

según los índices estadísticos del DANE, y mucho menos para el año 1981, cuando fue creada ésta atención social, por lo que las normas regulatorias se encaminan a ofrecer un incentivo económico y laboral para los profesionales que deben cumplir con el requisito para convalidar su título. De otra parte, en el análisis realizado no se encontró la programación de turnos laborados por el demandante, en el que se puedan corroborar los horarios asignados y que el cumplimiento de estos excedía su jornada laboral; en consecuencia no se puede reconocer ni pagar el tiempo suplementario o de horas extras reclamado. 8 Con relación al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, ocurre lo mismo, pues no hay prueba que demuestre que, en efecto, se laboró durante ellos; por lo tanto, no se ordenará pago alguno por ese concepto. Ahora bien, con relación a las prestaciones sociales, al ordenarse el reconocimiento de las diferencias salariales, esto implica que los factores prestacionales deben también reajustarse en la medida que para la liquidación de estos se tomó como base la asignación que se tenía establecida y no la que realmente debió haber estado devengando el actor; al igual que lo que se refiere a las cotizaciones al sistema de seguridad social.

3. Conclusión Con base en los argumentos previamente expuestos, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar, al encontrarse acreditado que el señor Luis Carlos Julio Narváez tiene derecho al reconocimiento de los reajustes de salario y de prestaciones sociales por las diferencias en su salario como médico del

Servicio Social Obligatorio. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA SE CONFIRMA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Luis Carlos Julio Narváez contra el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

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