CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2002-01590-01(2002-07)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL - Pensión de jubilación Al comparar el contenido del acto acusado, en lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación del demandado, con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, no se aprecia, a primera vista, la trasgresión de ésta, pues el demandado contaba para la fecha de reconocimiento con el presupuesto del tiempo de servicio y en cuanto a la edad con 54 años, lo que en principio impediría dejar sin efectos los actos acusados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., octubre dieciocho (18) de dos mil siete (2007).

Radicación número: 13001-23-31-000-2002-01590-01(2002-07)

Actor: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Demandado: WISTON CERRO MUÑOZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 4 de febrero de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual negó la suspensión provisional solicitada.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la UNIVERSIDAD DE CARTAGENA, acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de solicitar la nulidad de las Resoluciones Nos. 1321 de 30 de junio de 1998 y 0211 de 22 de febrero de 1999, proferidas por el Rector de la Universidad de Cartagena, mediante la cual se reconoció y reliquidó la pensión de

jubilación al señor Winston Cerro Muñoz. Como consecuencia de la declaración anterior solicita el restablecimiento del derecho. En escrito visible a folio 14 del expediente la parte actora solicita la suspensión provisional de la resolución acusada con fundamento en el artículo 152 del C.C.A , por considerar que dichas resoluciones ocasionan un perjuicio económico y financiero que está siendo causado a la Universidad de Cartagena, por cuanto el actor accedió a la pensión sin tener la edad requerida. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional, por considerar que no se tiene claridad sobre el régimen aplicable al demandado, y por tal motivo no se estaría en contradicción con la naturaleza de la suspensión provisional, ya que la materia ofrece dudas y debe ser examinada de fondo. RAZONES DE LA APELACIÓN En escrito visible a folios 63 a 64 del expediente, la parte actora interpone recurso de apelación contra el auto de 4 de febrero de 2003. Alega el apelante que no cabe duda que las resoluciones acusadas violan abiertamente la Ley 33 de 1985, la cual prescribe como requisito para que un empleado público pueda acceder a la pensión de jubilación, 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad y el monto del 75% del salario base de liquidación. Así las cosas, la edad tenida en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación fue de 54 años, tal como se aprecia mediante documentos públicos aducidos a la misma. CONSIDERA Los actos cuya suspensión provisional se solicita, son las Resoluciones Nos. 1321

de 30 de junio de 1998 y 0211 de 22 de febrero de 1999 por medio de las cuales se reconoció pensión de jubilación al señor Winston Cerro Muñoz, proferida por el Rector de la Universidad de Cartagena. La suspensión provisional es una medida sujeta a condiciones y requisitos exigentes como son la flagrancia y la violación de textos superiores, por consiguiente, no le es dable al juzgador acceder a su decreto sino cuando encuentre visible y de manera ostensible dichos postulados, pues en los casos en que la materia ofrece dudas o exige examinar el fondo del asunto, no resultaría procedente dicha medida. Igualmente la medida de suspensión provisional procede contra los actos administrativos de carácter unilateral creadores de situaciones generales o particulares, cuando ese acto administrativo viole o desconozca una de las disposiciones invocadas como fundamento de la suspensión, es decir, norma positiva superior. En este orden de ideas, examinada la situación que se plantea en la solicitud de suspensión provisional, observa la Sala lo siguiente: A través de las Resoluciones Nos. 1321 de 30 de junio de 1998 y 0211 de febrero de 1999, se le reconoció la pensión de jubilación al señor Winston Cerro Muñoz, y se ordenó el pagó en cuantía del 75% del salario mensual devengado en el último año por un valor de $ 1.559.334 M/cte. En síntesis, la entidad demandante considera que se está vulnerando el régimen pensional contemplado en los artículos 1º y 36 de las Leyes 33 de 1985 y 100 de

1993. Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente: El artículo 152 del C.C.A establece: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSION. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” Al comparar el contenido del acto acusado, en lo relativo al reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Winston Cerro Muñoz, con lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, no se aprecia, a primera vista, la trasgresión de ésta, pues el demandado contaba para la fecha de reconocimiento con el presupuesto del tiempo de servicio y en cuanto a la edad con 54 años, lo que en principio impediría dejar sin efectos los actos acusados.

En efecto, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al

setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aporte durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1°. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. Parágrafo 2°. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se

hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3°. En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley. Por lo anterior la Sala confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A” RESUELVE CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar por medio del cual denegó la suspensión provisional de las resoluciones No. 1321 de 30 de junio de 1998 y 0211 de 22 de febrero de 1999, expedidas por el Rector de la Universidad de Cartagena. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCIA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

WILLIA MORENO MORENO

SECRETARIO