CE-SECCION SEGUNDA-13001-23-31-000-2003-00357-01(2011-07)-2007

SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO QUE RECONOCE PENSION - Procede cuando su liquidación excede el tope legal establecido / REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOSCompetencia del Congreso de la República / UNIVERSIDAD DE CARTAGENA - No es competente para regular el régimen prestacional de los empleados públicos / UNIVERSIDAD ESTATAL - La fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades / PENSION DE JUBILACION EN LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA - El Consejo Superior Universitario no debía reconocerla por encima de los topes legales El monto pensional ordenado por las resoluciones Números 234 del 3 de noviembre de 1995 y 013 del 23 de febrero de 1998, fue del 100% del promedio salarial del último año de servicio, mientras que la ley 33 del 29 de enero de 1985, sólo autoriza el 75%, sin que tenga relevancia que tal reconocimiento se hubiese soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario. El anterior aserto tiene fundamento en el hecho de que en materia de pensiones a los empleados públicos se les deben aplicar las normas legales que para tal fin establezca el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política, existiendo prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones a las entidades territoriales (literal f, inciso 2º). El régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas, es el establecido por las normas generales que determine la ley cuando quiera que se encamine hacia la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados

públicos y las demás clasificaciones deben someterse a la formas establecidas y reguladas por el legislador para poder imputar un gasto adicional en el presupuesto. En todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades. Por otra parte, debe precisarse respecto de la suspensión de los actos acusados en razón a la edad de reconocimiento de la pensión, que el beneficiario en este momento cuenta con la edad pensional señalada en la disposición normativa invocada como violada, motivo por el cual no procede pronunciamiento alguno al respecto, como quiera que la medida provisional en este sentido carecía de fundamento en cuanto esta no tiene efectos resarsitorios y no procede para situaciones ya consumadas como lo son los pagos pensionales ya erogados, dado su carácter cautelar, situación que desde luego habrá de resolverse en la sentencia de mérito respecto a las pretensiones propuestas en este sentido y para los efectos del caso. Así mismo, es del caso señalar que la suspensión provisional se decreta en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia demandado, el monto pensional reconocido en exceso, ya que en efecto, para determinar si había lugar a tal monto pensional debe realizarse el debate probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional, y que compromete el estudio de fondo del proceso que sólo es propio de la sentencia. Por lo anterior, se concreta que la medida cautelar denegada por el a quo debe ser revocada para en su lugar decretarse y así evitar los efectos de las resoluciones acusadas en lo que se refiere al pago de la pensión por fuera del tope legal establecido, esto es 20

salarios mínimos mensuales vigentes al momento del reconocimiento y respecto del porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00357-01(2011-07)

Actor: UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Demandado: ENRIQUE LUIS CERVANTES SIERRA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 22 de abril de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolivar, mediante el cual se admitió la demanda instaurada por la Universidad de Cartagena contra el señor Enrique Luis Cervantes Sierra y se decidió no acceder a decretar la suspensión provisional de los actos acusados.

A N T E C E D E N T E S La Universidad de Cartagena, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la suspensión provisional de la Resoluciones Administrativas N° 234 del 3 de noviembre de 1995 y 013 del 23 de febrero de 1996, por medio de las cuales se reconoció y reliquidó una pensión de jubilación al señor Enrique Luis Cervantes Sierra, por violar de manera flagrante el régimen pensional contemplado en la ley 33 de 1985.

Como consecuencia de lo anterior solicita que se imponga al señor Enrique Luis Cervantes Sierra la obligación de restituir a la Entidad demandante, una vez quede ejecutoriada la sentencia que declare la nulidad del acto administrativo los siguientes conceptos: a. – La cantidad de $84.221.678, o sea el equivalente a los pagos que la Universidad de Cartagena ha efectuado al demandado en cumplimiento de las resoluciones cuestionadas, desde el 1° de enero de 1996, hasta el mes de agosto incluida la mesada adicional del mes de junio del año en curso; b.- El monto total de los valores pagados al demandado en cumplimiento de las resoluciones cuestionadas, desde el 1° de enero de 1996, hasta la fecha en que por disposición de esta jurisdicción se ponga término al pago de la jubilación; que se declare que la Universidad no está obligada a seguir pagando la pensión reconocida en los actos acusados; que se disponga que los valores a restituir, sean debidamente indexados tal como lo dispone el artículo 178 del C.C.A, operación que deberá realizarse de conformidad con la certificación del DANE y por el término comprendido entre la fecha en que la Universidad de Cartagena hizo el desembolso y la fecha en que se produzca el pago efectivo de la misma. La parte actora solicita en su demanda, se decrete la suspensión provisional de los actos acusados porque, en su sentir, el demandado al ostentar la calidad de empleado público, no reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios, para acceder a la pensión de jubilación ni en los términos de la convención colectiva de 1977, ni en el contemplado en la ley 33 de 1985, como

quiera que requería de 20 años de servicio y 55 años de edad. (ver folio 15 del expediente). EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda promovida por la Universidad de Cartagena y decidió no acceder a decretar la suspensión provisional solicitada. Manifestó que estudiado el presente asunto a la luz de las normas que se consideran violadas y confrontándolas con los actos administrativo acusados se tiene que no se configura prima facie la flagrante vulneración de las normas que fundamentan la solicitud, tal como lo exige el artículo 152 del C.C.A, debido a que las argumentaciones del demandante, en cuanto al régimen jurídico aplicable a la situación del demandado, son cuestiones que ameritan un estudio cuidadoso y profundo a la luz de las pruebas que deben ser recaudadas en el curso del proceso. LA APELACIÓN La Universidad demandante impugna oportunamente la providencia del a quo y solicita su revocatoria. Manifiesta que no hay duda de que las resoluciones 234 del 3 de noviembre de 1995 y 013 del 23 de febrero de 1996, que reconocen y reliquidan la pensión jubilación del señor Enrique Luis Cervantes Sierra, con fundamento a la resolución N° 47 del 21 de junio de 1977 del honorable Consejo Directivo de la Universidad de Cartagena, es abiertamente violatoria de la ley 33 de 1985, la cual prescribe como requisito indispensable para el reconocimiento pensional de un empleado público, 20 años de servicio continuo o discontinuo, 55 años de edad y el monto de 75% del salario base de liquidación. Afirma que si se confronta la edad contenida en la resolución de

reconocimiento (49) años con la edad exigida (55 años de edad por el régimen de transición de la ley 33 de 1985), se infiere necesariamente que existe una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., para proceder a decretar la suspensión provisional del acto acusado, “basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones acusadas invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. En el caso sub lite, de la simple confrontación entre las resoluciones acusadas y las normas superiores invocadas se infiere que con su expedición se desconoció el ordenamiento legal. En efecto, el monto pensional ordenado por las resoluciones Números 234 del 3 de noviembre de 1995 y 013 del 23 de febrero de 1998, (ver folios 22 a 24) fue del 100% del promedio salarial del último año de servicio, mientras que la ley 33 del 29 de enero de 1985, sólo autoriza el 75%, sin que tenga relevancia que tal reconocimiento se hubiese soportado en actos administrativos proferidos por el Consejo Directivo Universitario. El anterior aserto tiene fundamento en el hecho de que en materia de pensiones a los empleados públicos se les deben aplicar las normas legales que para tal fin establezca el legislador, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política, existiendo prohibición expresa para delegar la facultad de regular las prestaciones a las entidades territoriales (literal f,

inciso 2º). Sobre la autonomía de las universidades públicas, en materia de regulación de las prestaciones sociales, la Corte Constitucional en sentencia C053 de marzo 4 de 1998, Magistrado Ponente Dr. FABIO MORON DIAZ, sostuvo: “Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento [...]. [...]El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política

macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas [...]. Significa lo anterior, que el régimen de prestaciones que rige para las universidades públicas, es el establecido por las normas generales que determine la ley cuando quiera que se encamine hacia la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos y las demás clasificaciones deben someterse a la formas establecidas y reguladas por el legislador para poder imputar un gasto adicional en el presupuesto. En todo caso, la fijación de los topes y el porcentaje pensional no corresponde a los Consejos Superiores de las Universidades. Por otra parte, debe precisarse respecto de la suspensión de los actos acusados en razón a la edad de reconocimiento de la pensión, que el beneficiario en este momento cuenta con la edad pensional señalada en la disposición normativa invocada como violada, motivo por el cual no procede pronunciamiento alguno al respecto, como quiera que la medida provisional en este sentido carecía de fundamento en cuanto esta no tiene efectos resarsitorios y no procede para situaciones ya consumadas como lo son los pagos pensionales ya erogados, dado su carácter cautelar, situación que desde luego habrá de resolverse en la sentencia de mérito respecto a las pretensiones propuestas en este sentido y para los efectos del caso. Así mismo, es del caso señalar que la suspensión provisional se decreta en el sentido de excluir de la pensión mensual vitalicia del señor Enrique Luis Cervantes Sierra, el monto pensional reconocido en exceso, ya que en efecto, para determinar si había lugar a tal monto pensional debe realizarse el debate

probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional, y que compromete el estudio de fondo del proceso que sólo es propio de la sentencia. Por lo anterior, se concreta que la medida cautelar denegada por el a quo debe ser revocada para en su lugar decretarse y así evitar los efectos de las resoluciones acusadas en lo que se refiere al pago de la pensión por fuera del tope legal establecido, esto es 20 salarios mínimos mensuales vigentes al momento del reconocimiento y respecto del porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley. Al margen de lo ya expuesto, el Despacho conductor del proceso tendrá que advertir la mora injustificada en el trámite del mismo, pues ha transcurrido un lapso anormal entre la notificación por estado del auto que admitió la demanda y decidió no acceder a la solicitud de suspensión provisional (28 de abril de 2003) ( ver folio 78 vto) y la fecha en que se remitió el expediente a esta Corporación para que resolviera el recurso de apelación (29 de agosto de 2007) (ver folio 96). Tal situación amerita, por parte del Tribunal, una investigación al interior de la Corporación. En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE: REVOCASE el numeral 8° del auto proferido el veintidós (22) de abril de dos mil tres (2003), por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se resolvió, entre otros, no acceder a decretar la suspensión provisional de las Resoluciones Números 234 del 3 de noviembre de 1995 y 013 del 27 de febrero

de 1996, mediante las cual se reconoció el pago de una pensión de jubilación al señor Enrique Luis Cervantes Sierra, sobre el 100% del promedio salarial. En su lugar, DECRETASE LA SUSPENSION PROVISIONAL DE DICHOS ACTOS, en lo que corresponde a la cuantía de la pensión de jubilación del señor Enrique Luis Cervantes Sierra, en lo que exceda del 75% del valor de la mesada pensional . Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y PUBLIQUESE.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN